STS 199/2021, 15 de Febrero de 2021

En fecha 27 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social número Tres de Córdoba, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Don Rogelio, contra la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, debo declarar y declaro el derecho a que se le reconozca su condición de trabajador laboral indefinido (no fijo) desde el 7/3/12, condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 7/3/12, Rogelio suscribió con la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía contrato de trabajo temporal de interinidad por vacante, "hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo, o amortización de forma legal.

Su categoría profesional es la de oficial de segunda.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente.

TERCERO.- El trabajador, que sigue prestando servicios ante la Consejería hoy demandada, reclama que se le reconozca su condición de trabajador indefinido.

CUARTO.- No siendo preceptiva reclamación administrativa previa, se ha presentado."

Contra la anterior sentencia, por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la CONSEJERÍA DE CULTURA, TURISMO Y DEPORTE, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, recaída en autos sobre contrato de trabajo promovidos por don Rogelio contra la recurrente, confirmamos dicha sentencia y condenamos a la recurrente al pago de las costas.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del señor letrado impugnante del recurso en cuantía de quinientos euros (500 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 1 de marzo de 2018 (recurso 1884/2017).

Se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión controvertida radica en determinar si el demandante, que suscribió un contrato de interinidad por vacante con la Junta de Andalucía en fecha 7 de marzo de 2012, tiene la condición de trabajador indefinido no fijo.

2. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Córdoba en fecha 27 de marzo de 2017, procedimiento 230/2017, declaró que el demandante tiene la condición de trabajador laboral indefinido no fijo.

   La Junta de Andalucía interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de noviembre de 2018, recurso 3260/2017. Esta sentencia argumenta que el actor fue contratado en fecha 7 de marzo de 2012, cuando estaba vigente la prohibición legal de incorporar nuevo personal al sector público establecida por el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, por lo que la Administración pública incurrió en fraude legal, por no ser posible legalmente efectuar dicha contratación con tal carácter, lo que determina que adquiera la condición de trabajadora indefinida no fija.

3. - Contra la citada sentencia recurre en casación para la unificación de la doctrina la parte demandada. La parte actora no se personó ante este Tribunal. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de negar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste porque la sentencia recurrida declaró al actor indefinido no fijo por ser su contratación fraudulenta desde su inicio en el año 2012, no por la aplicación del art. 70.1 del EBEP, alegando que los debates producidos en suplicación son diferentes.

1.- En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. - Se concedió a la parte recurrente un plazo para que seleccionara una sentencia de contraste de las tres invocadas en el escrito de interposición del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que seleccionara ninguna de ellas se tiene por seleccionada la sentencia referencial más moderna: la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 1 de marzo de 2018, recurso 1884/2017. El supuesto litigioso era el de un trabajador contratado el 16 de noviembre de 2009 como técnico de mantenimiento hasta la cobertura de la vacante a la que se le destinó en Estepona, aunque posteriormente ocupó plaza en otros centros de trabajo de la Consejería de la Junta de Andalucía que lo contrató. El 1 de diciembre de 2016 solicitó ser reconocido como trabajador indefinido, pretensión que fue estimada en la instancia, pero que luego desestimó la sentencia de contraste, al entender que no había existido fraude de ley, que se estaba ante un contrato de interinidad por vacante válido y que para su conversión en indefinido no fijo no resultaba de aplicación el art. 70 del EBEP.

3. - En el escrito de demanda, ratificado en el juicio oral, se solicita que se declare la duración indefinida no fija del contrato de trabajo por haberse superado el plazo de tres años del art. 70 del EBEP. La sentencia de instancia estima la pretensión con base en dicho argumento. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación, la parte actora en modo alguno sustenta su pretensión en el fraude derivado de la contratación de personal durante la vigencia de las limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos.

La contradicción entre hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 219.1 de la LRJS como requisito del recurso de casación unificadora, se refiere a los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes procesales. La introducción del citado argumento por la sentencia recurrida no desvirtúa la contradicción esencial entre dicha sentencia y la referencial, por lo que concurre el presupuesto procesal habilitante del recurso de casación unificadora.

1.- La sentencia del TS de 2 de febrero de 2021, recurso 1332/2019, compendia la doctrina jurisprudencial y del TJUE sobre la controversia litigiosa.

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017, enjuició un pleito en el que la trabajadora había suscrito en 1992 un contrato eventual con la Administración pública al que siguió un contrato de interinidad en 1995 que continuaba vigente a la fecha del inicio del proceso: en enero de 2016. La Administración había estado más de veinte años sin convocar su plaza sin motivo ni justificación alguna al menos hasta 2012. Este Tribunal argumentó que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 del Código Civil) que deslegitimaba el contrato inicialmente válido, el cual se desdibujaba al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se había incorporado al habitual quehacer de la administración contratante.

La sentencia explicaba que el art. 70 del EBEP se refiere a "la ejecución de la oferta de empleo público". El plazo de tres años del art. 70 del EBEP no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad por fraude, abuso u otras ilegalidades. En sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.

2. - La citada doctrina jurisprudencial fue aplicada por las sentencias del TS de

   28 de mayo de 2019, recurso 3168/2017; y 11 de junio de 2019 (dos), recursos 2610/2018 y 1161/2018, entre otras, las cuales sentaron la doctrina siguiente:

   1) El art. 70 del EBEP no regula la duración máxima de las interinidades por vacantes, sino que se mueve en un plano distinto pues va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público". El precepto impone obligaciones a las Administraciones Públicas, pero la superación del plazo para ejecutar la oferta pública de empleo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

   2) Dicho plazo no puede entenderse como límite para considerar ajustada a Derecho o abusiva la interinidad por vacante. El empleador público que cuenta con una vacante no tiene la facultad absoluta de contratar temporalmente, con ese tope, por el hecho de que disponga de una plaza vacante. Se exige un comportamiento concordante con la ontología de la interinidad: una razonable actuación tendente a activar los mecanismos de provisión definitiva.

   3) En sentido inverso, el transcurso del plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Hay supuestos como la anulación judicial de convocatorias o la congelación legislativa de la oferta de empleo, en los que carecería de sentido asignar esa consecuencia. En algunos casos se aplican las previsiones incorporadas por el convenio colectivo aplicable: la propia autonomía colectiva ha podido administrar la secuencia a seguir (promociones internas, traslados...).

   4) La sentencia del TS de 22 de mayo de 2019, recurso 1336/2018, explica que "Ello nos lleva a negar que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática, como hace la sentencia recurrida; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo".

   5) En resumen, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una u otra conclusión, siempre sobre la base de los parámetros que presiden la contratación temporal.

3. - La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018, explicó que "Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo".

   La citada doctrina se ha aplicado por las sentencias del TS de 10 de julio de 2019 (dos), recursos 3875/2017 y 874/2018; 18 de julio de 2019 (dos), recursos 1010/2018 y 2483/2018; 12 de septiembre de 2019, recurso 1535/2018; 25 de septiembre de 2019, recurso 3203/2018; y 5 de diciembre de 2019, recurso 1986/2018, entre otras.

El TJUE ha interpretado el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999.

1) La sentencia del TJUE (Gran Sala) de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos, enjuició un supuesto en el que, después de un breve contrato de sustitución, la trabajadora suscribió un contrato de interinidad por vacante en febrero de 2008. Se trataba de una plaza afectada a la convocatoria de consolidación de empleo para auxiliares hostelería activada en octubre de 2009. En julio de 2016 el proceso selectivo finalizó desfavorablemente para la trabajadora, siendo cesada a final de septiembre. La sentencia concluye que el Derecho de la UE no se opone a la regulación conforme a la cual se carece de derecho a indemnización cuando finaliza un contrato de interinidad por vacante, mientras que sí la perciben los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva. Ahora bien, "incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo".

2) La sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020, C-177/18, Baldonedo Martín, niega que se vulnere la Directiva 1999/70 por el hecho de que los funcionarios interinos no reciban indemnización al finalizar su relación, incluso si la perciben quienes tienen vinculación laboral indefinida o temporal de otro tipo.

3) La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, C-103/18 y C-429/18, enjuicia empleos funcionariales que se han dilatado en el tiempo (entre doce y diecisiete años), habiendo mediado sucesivos nombramientos para ocupar la plaza interinada.

El TJUE concede relevancia al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo y subraya que el Derecho de la Unión Europea impide entender justificada la renovación sucesiva de nombramientos por razones genéricas que acaban encubriendo necesidades permanentes y estables. La Directiva 1999/70 no obliga a transformar los nombramientos en indefinidos, pero sí a que haya consecuencias proporcionadas y disuasorias. La provisión definitiva del puesto, la transformación del contrato en indefinido no fijo, o la percepción de una indemnización equivalente a la del despido improcedente se apuntan como ejemplos de medidas adecuadas para prevenir y sancionar los abusos.

En el caso enjuiciado se produjeron sucesivos nombramientos anuales, lo que colisiona con la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que protege frente al abuso de sucesivos contratos temporales. Pero esa regla solo se aplica si ha habido "sucesivos contratos o relaciones laborales" (ap. 56), aunque sea para ocupar "el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones" (fallo, ap. 1).

1.- En el supuesto enjuiciado, la actora suscribió su contrato de trabajo de interinidad en fecha 7 de marzo del 2012. La severa recesión económica inmediatamente posterior a 2009 conllevó que se dictaran normas impidiendo la convocatoria de plazas en las Administraciones públicas en aras a las exigencias de estabilidad presupuestaria: el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre; la Ley 22/2013, de 23 de diciembre y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre. Estas normas tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( art. 3 Real Decreto Ley 20/2011 y art. 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014). En consecuencia, no se ha acreditado que el contrato de la demandante tuviera una duración "inusualmente larga".

No se suscita en el debate litigioso la cuestión relativa a las sucesivas contrataciones que pudieran activar la aplicación de la doctrina formulada por la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, C-103/18 y C-429/18. Tampoco se ha acreditado la existencia de abuso en la contratación temporal.

El mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años no convierte en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. Por tanto, nos encontramos con la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la trabajadora.

2. - La sentencia del TS de 28 de enero de 2021, recurso 2107/2019, examinó un supuesto en el que, al igual que el enjuiciado en esta litis, la demandante había sido contratado durante la vigencia de los límites presupuestarios a la contratación de nuevo personal por las Administraciones públicas, argumentando que "ese argumento, al margen de que no consta como debate específico que se hubiera suscitado como elemento que pudiera justificar la declaración de indefinido no fijo, no llevaría al fraude de ley que la sentencia recurrida insinúa por haber sido contratada indebidamente la actora en un momento en el que no podía concertase contratación alguna ya que el contrato de trabajo aunque se concluyera existiendo una norma prohibitiva, ello provocaría otra consecuencia jurídica pero no, precisamente, aplicar el efecto contrario a la norma que se ha eludido. Esto es, no se vulneró la no temporalidad del contrato sino la prohibición de contratar cuyo alcance no podría ser, precisamente, el contrario a la norma que se hubiera podido eludir que es lo que pretende corregir el fraude de ley del art. 15.3 del ET y art. 6.4 del CC."

3. - La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado obliga a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, oído el Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase formulado por la parte actora, revocando la sentencia estimatoria de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).