STSJ Andalucía 365/2021, 18 de Febrero de 2021
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2021:1271 |
| Número de Recurso | 1394/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 365/2021 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Social |
0 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 365/21
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1394/20, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 6 de julio de 2020, en Autos núm. 58/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Magdalena en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2020, por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba que la misma se encuentra en situación de I.P.T. para su profesión habitual de peluquera, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 760,30 euros mensuales y efectos económicos reglamentarios, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la referida pensión.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"Primero. La demandante doña Magdalena, mayor de edad, nacida el NUM000 -1967 (52 años), vecina de Maracena (Granada), titular del DNI núm. NUM001, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002, siendo su profesión habitual peluquera autónoma.
La actora curso un proceso de incapacidad temporal (IT) por rotura del manguito de rotador del hombro derecho, intervenido en 2015. Fractura diafisaria de tibia y suprasindesmal de peroné derecho.
La actora ha cerrado la peluquería, procediendo a su baja en RETA de la Seguridad Social en julio de 2018.
La actora solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente en fecha 16 de octubre de 2019.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 11-11-2019, desestimando la pretensión de la actora por:
-
No alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.
-
No estar en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante.
Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 06-11-2019 e informe médico de síntesis de 31-10-2019.
La actora padece el cuadro clínico residual: Capsulitas hombro derecho, secundaria a acromioplastia antero-inferior. Fractura diafisaria de tibia y suprasindesmal de peroné derecho.
La actora se encuentra limitada por una patología degenerativa del hombro derecho (extremidad rectora/ dominante) intervenida en 2015, con dolor y BA limitado a partir de 130º, con fuerzas conservadas. Rotura de manguito rotador derecho y síndrome subacromial izquierdo y artritis psoriásica poliarticular periférica.
Actualmente limitada orgánica y funcionalmente para actividades de elevado requerimiento de la articulación afecta, sin posibilidad de descanso, así como actividades por encima de la horizontal. La patología del tobillo derecho en evolución.
La actora, peluquera autónoma, reúne el período de carencia especifico y genérico. Constando como base reguladora la prestación que reclama de 760,30€ mensuales.
La actora se ha inscrito como demandante de empleo el 22 de enero de 2020.
Se ha formulado la reclamación previa el día 04-12-2019, dictándose resolución denegatoria de la misma el 04-02-2010.
La parte actora reclama en su demanda, presentada el 23 de enero de 2020, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda, con las mejoras y revalorizaciones procedentes".
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza la gestora contra la sentencia estimatoria de la demanda que declaró a la parte actora, peluquera autónoma afecta de una IPT por contingencia común, por presentar como cuadro clínico residual: Capsulitis hombro derecho, secundaria a acromioplastia antero-inferior. Fractura diafisaria de tibia y suprasindesmal de peroné derecho. La actora se encuentra limitada por una patología degenerativa del hombro derecho (extremidad rectora/dominante) intervenida en 2015, con dolor y BA limitado a partir de 130º, con fuerzas conservadas. Rotura de manguito rotador derecho y síndrome subacromial izquierdo y artritis psoriásica poliarticular periférica.
Actualmente limitada orgánica y funcionalmente para actividades de elevado requerimiento de la articulación afecta, sin posibilidad de descanso, así como actividades por encima de la horizontal. La patología del tobillo derecho en evolución.
Para la juzgadora en FJ "...la profesión de la actora precisa de una carga biomecánica sobre hombros y codos grado 3/4 y sobre la mano 4/4, así como el mantenimiento de posturas forzadas y el manejo de cargas. Si a ello le añadimos el resto de patologías, tales como rotura de manguito rotador derecho y síndrome subacromial izquierdo y artritis psoriásica poliarticular periférica, se evidencia como tiene los miembros superiores totalmente afectados e imposibilitados para realizar su profesión habitual, que como se ha dicho, para realizar las funciones de peluquera intervienen de una forma constante y repetitiva los
miembros superiores, con movimientos repetitivos y de carga, así como la bipedestación durante toda la jornada, requerimiento de carga física grado 2. Biomecánica 2, en codo y mano grado 3, manejo de carga grado
-
Bipedestación estática y dinámica grado 3. Carga mental y atención al público grado 3.
Toma de decisiones grado 4. Atención, complejidad y apremio grado 2. En resumen la actividad que desarrolla la actora conlleva el manejo de cargas, de colocación de género, especial atención al público y asesorar. Es evidente que sus dolencias le impiden la realización de tareas fundamentales y habituales de su profesión habitual, al objetivarse disfunciones que le suponen restricción en la capacidad laboral especial y concreta para su profesión habitual.
En cuanto al segundo óbice esgrimido por la gestora en su resolución denegatoria -No estar en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 06- 11-2019 e informe médico de síntesis de 31-10-2019-, iniciado el expediente el 19/10/2018, la juzgadora lo desestima, con los siguientes argumentos: "...El segundo motivo de denegación alegado por la Entidad Gestora en la resolución que se impugna, está centrado en no hallarse en situación de alta o asimilada a la fecha del hecho causante -el 16-10-2019- en aplicación a lo dispuesto en el art. 28.1 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto y art. 195.4 de la LGSS 8/2015 de 30 de octubre.
En ciertos supuestos de desempleo, se puede exonerar al interesado de la exigencia de inscripción como demandante de empleo ( SSTS de 26 de enero de 1998 y 16 de diciembre de 1999), aunque para tal flexibilización del requisito se exige una causa justificada ( STS de 4 de abril de 2007).
Consta acreditado que la actora tuvo que darse de baja en el RETA en fecha 31/07/2018, pues fue ahí cuando tuvo que cerrar su peluquería por no poder seguir prestando servicios a causa de las dolencias que dan lugar a la solicitud de incapacidad que nos ocupa sin que se vinculara de nuevo al sistema como demandante de empleo hasta su inscripción el 22 de enero de 2020 siguiente.
En relación con este periodo especifico deben tenerse en cuenta como señala la jurisprudencia que el periodo de paro involuntario con inscripción como demandante de empleo, en el Servicio Público de Empleo Estatal, puede constituir un paréntesis en el computo cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo, puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo. El paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia especifica a la fecha en que efectivamente cesó el trabajo efectivo y cotizado, siendo aplicado en la SSTS de 29 de mayo de 1992, 12 de julio de 2014 y 13 de junio de 2006. En la importante STS de 15 de marzo de 2004, se señala que debe aplicarse la doctrina del paréntesis cuando existe una imposibilidad de trabajar, acreditando el ánimus para ello, como es el hecho de su inscripción en desempleo de forma ininterrumpida. Para la pensión de incapacidad permanente total, el periodo de carencia depende de la edad del sujeto causante ( art 195.3 de la LGSS). Así para la causante, se requiere un periodo genérico de cotización equivalente a un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y las del hecho causante, con un mínimo en todo caso de 5 años. Y para esta última situación se precisa...
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