ATS 356/2021, 6 de Mayo de 2021

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El segundo motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El tercer motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   En el primer motivo, la recurrente sostiene que el relato de los hechos que se describe en la querella solo tiene que ver con los otros dos acusados y no con ella. En este sentido, alega que, en la querella, solo se alude a la recurrente cuando Doroteo "no abona las cantidades acordadas en el negocio que firmaron y comienza a remitirles burofax y e-mail para saber qué pasa con su dinero" (sic).

   Partiendo de esta consideración, considera que el relato del perjudicado en el juicio oral no resulta creíble por cuanto en el plenario manifestó que la recurrente estaba presente en todas las reuniones y viajes que efectuaron al extranjero. Alega que, en fase sumarial, el perjudicado manifestó que vio a la recurrente el día que firmaron el contrato lo que resulta contradictorio con lo relatado en el juicio oral. También manifiesta que las manifestaciones del perjudicado no tienen apoyo en la documental aportada por él mismo en el procedimiento.

   Por otro lado, considera que, aunque la recurrente reconoció que firmó el contrato, desconocía el contenido del mismo y las condiciones que le había propuesto Doroteo al perjudicado.

   En el segundo motivo, la recurrente alega, de nuevo, la falta de prueba de que la recurrente sea cooperadora necesaria del delito de estafa porque "ella desconocía lo que estaba haciendo su abogado" (sic). Asimismo, considera que la empresa Vemacel Corp. fue una sociedad creada por Doroteo a instancia de la recurrente en Suiza, si bien desconocía su escritura de constitución, objeto social, participaciones y socios. También manifiesta la recurrente que no llevó a cabo el engaño que produjo el desplazamiento patrimonial, sino que aquél fue desarrollado por Doroteo. Asimismo, sostiene que "fue engañada por el Sr. Doroteo al que le pidió la creación de una empresa para conseguir financiación y en la que depositó la cantidad de 250.000 euros que no ha recuperado" (sic).

   En el tercer motivo del recurso, la recurrente alega que el engaño propio del delito de estafa fue realizado por Doroteo que desencadenó el desplazamiento patrimonial de 160.000 euros efectuado por el perjudicado. Finalmente, considera que "no ha obtenido nada del desplazamiento patrimonial y habiendo perdido la cantidad que le entregó al Sr. Doroteo, 250.000 euros, resulta que ella también resultó estafada, y por ello no puede ser autora del delito por el que ha sido condenada" (sic).

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue presentada por Doroteo a Basilio como persona con conocimientos financieros y propietaria de la mercantil Vemacel Corp, sociedad que necesitaba fondos y que había firmado un acuerdo de Cooperación Financiera con un ciudadano búlgaro ( Hilario) y un ciudadano uruguayo ( Faustino), siendo éste último quién iba a emitir una orden para disponer de mil millones de euros (1.000.000.000).

   Como uno de los socios citados abandonó el negocio, le propusieron ambos acusados entrar en la inversión.

   El día 20 de junio de 2011 se le exhibe al perjudicado el citado contrato redactado en inglés, junto con unos avales del HSBC, documentos que Doroteo le tradujo oralmente, procediendo a su firma junto a Filomena.

   Dicha operación financiera le iba a reportar unos beneficios millonarios y se encontraba garantizada por el aval emitido por el banco HSBC, razón por la que Basilio aceptó entrar en la "operación".

   En virtud de dicho contrato, Filomena participaba al 50% en la inversión, el acusado Marcial con un 25% y Basilio con un 25%, si bien éste último adelantó la cantidad que tenía que depositar Marcial, hasta tanto lograse fondos con la venta de propiedades que tenía en Lugo.

   Como consecuencia de esta firma y pensando que el contrato que había suscrito estaba avalado, Basilio cumplió lo convenido. Y así los días 21 y 22 de junio de 2011 realizó en la cuenta corriente que Doroteo, tenía abierta en el BBVA a nombre de Jomabo Consulting Internacional S.L. y de la que es administrador único, la cantidad de 99.000, 30.000, y 31.000 € (total 160.000 €), cantidades de las que dispuso y que no transfirió a Vemacel Corp. Los avales del HSBC eran documentos falsos y no emitidos por dicha entidad, extremos conocidos por Filomena.

   El factum concluye con la afirmación de que " Basilio no recibió beneficio ni contraprestación alguna por el pago realizado, apoderándose los acusados de las cantidades entregadas en su propio beneficio".

4. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

   Para fundamentar el fallo condenatorio, la Sala a quo tuvo en cuenta los siguientes indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir la participación de la recurrente como cooperadora necesaria en el delito de estafa:

   - La recurrente estuvo presente cuando Doroteo -ya juzgado en sentencia- la presentó al perjudicado como una persona allegada a Rubén y propietaria de la mercantil Vemacel Corp. Dicha compañía tenía suscrito un "Acuerdo de Cooperación Financiera" con dos personas que disponían de unos avales del HSBC en garantía de unos fondos que ascendía a 1.000 millones de euros. Debido al abandono del negocio por parte de uno de los socios, la recurrente y Doroteo propusieron al perjudicado entrar en dicha inversión.

   - El contrato de 20 de junio de 2011 contiene un conjunto de cláusulas redactadas con un lenguaje complejo y carentes de toda credibilidad. La Sala a quo valoró que en el citado contrato se concluía que el Banco de Hong Kong and Shangai confirmaba que Vemacel Corp. tenía en plena custodia esos fondos por ese importe "libres de carga, de origen no delictivo y disponibles para invertir".

   - El perjudicado comprobó a través de Custodia, General Counsel del banco HSBC, que toda la documentación entregada por el acusado para conseguir la firma del contrato de cooperación financiera y, específicamente, respecto de las garantías bancarias emitidas por dicha entidad financiera, era falsa (folio 69). Este extremo fue posteriormente corroborado por el oficio de 16 de octubre de 2014 remitido por la entidad bancaria HSBC (folio 354).

   - El perjudicado remitió un correo electrónico a Doroteo el día 21 de agosto de 2012 (folio 82) en el que le pedía explicaciones sobre la conducta llevada a cabo por éste en relación con el destino de los fondos invertidos. Posteriormente, el día 5 de noviembre de 2012, el perjudicado trasladó estas mismas inquietudes a la recurrente (folios 77 y 78).

   - El perjudicado manifestó en el juicio oral que la recurrente estuvo presente en todas las reuniones y viajes que efectuaron al extranjero. Asimismo, manifestó que, en alguna ocasión, llamó a la recurrente y ésta le decía que Doroteo estaba fuera de España haciendo gestiones. Sin embargo, el perjudicado relató que seguía a la recurrente y la encontraba junto con Doroteo en una cafetería.

   - La recurrente ha reconocido su firma en los documentos que obrantes en las actuaciones en los folios 14 a 20 y 29 a 31.

   - El perjudicado ofreció a la recurrente denunciar conjuntamente a Doroteo sin que tuviera que realizar ningún pago, si bien aquélla siempre se negó.

   No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal de instancia ha valorado el acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, debe ratificarse el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial por cuanto los indicios anteriormente comentados permiten inferir que la recurrente cooperó de forma necesaria en la puesta en escena de un negocio millonario que llevó a Basilio, a través del engaño urdido por los acusados, a efectuar una disposición patrimonial a favor de Vemacel Corp. Sin embargo, el dinero se ingresó en una cuenta que Doroteo tenía abierta en el BBVA a nombre de Jomabo Consulting Internacional S.L. y de la que es administrador único.

   No puede sostenerse que la recurrente desconociera por completo la actividad desarrollada por Doroteo por cuanto la intervención de aquélla fue esencial para el desarrollo de la maquinación fraudulenta que provocó una falsa representación de la realidad por el perjudicado que, en todo momento, pensaba que estaba haciendo una inversión segura y que se encontraba avalada por HSBC.

   En primer lugar, el perjudicado manifestó que la recurrente estuvo presente en todas las reuniones lo que constituye un indicio de que conocía la naturaleza de la operación que se estaba llevando a cabo, máxime si tenemos en cuenta que fue presentada como una persona con conocimientos financieros, amiga de Rubén y propietaria de una sociedad que tenía suscrito un contrato de cooperación financiera con dos personas que disponían de avales bancarios.

   En segundo lugar, el contenido del contrato que fue tildado por la Sala a quo como una "auténtica tomadura de pelo" revela que su único propósito era dar una apariencia negocial a lo que, en realidad, no era más que un ardid para conseguir que el perjudicado efectuara la inversión con el consiguiente desplazamiento patrimonial.

   En tercer lugar, el perjudicado vio a la recurrente junto con Doroteo en una cafetería cuando le había dicho que aquél se encontraba en el extranjero haciendo gestiones relacionadas con la operación lo que revela una actuación conjunta en el logro de propósito defraudatorio.

   La participación de la recurrente fue esencial para el logro del propósito defraudatorio pues hemos declarado que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS 162/2020, de 19 de mayo).

   En definitiva, el juicio de inferencia basado en la prueba indiciaria se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que solo puede excluirse la razonabilidad de la inferencia en "aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios)" ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Por otro lado, tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones del perjudicado. No se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre que la recurrente sea, a su vez, víctima de la estafa urdida por Doroteo. Se trata de una alegación carente de soporte probatorio por cuanto nada se indica en la sentencia recurrida acerca de la pérdida de 250.000 euros presuntamente entregados por la recurrente a Doroteo. Asimismo, resulta llamativo que, a pesar de la suma supuestamente defraudada, la recurrente no formulara denuncia contra Doroteo. De hecho, el perjudicado manifestó en el plenario que ofreció a la recurrente la posibilidad de denunciar juntos a Doroteo sin coste alguno para ella, si bien aquélla rehusó dicho ofrecimiento lo que hace dudar seriamente de las manifestaciones formuladas en esta instancia.

   Finalmente, tampoco asiste razón a la recurrente respecto de la necesidad de obtener un beneficio económico derivado de la operación ofrecida al perjudicado por cuanto se trata de un elemento que afecta a la fase de agotamiento del delito. En este sentido, hemos indicado que el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2).

   En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Filomena sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.