ATS 350/2021, 22 de Abril de 2021

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 2 de septiembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1120/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, como Procedimiento Abreviado nº 18/2018, en la que se condenaba a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.900 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 CP, así como al pago de 1/3 de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernabe, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha 18 de mayo de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, actuando en nombre y representación de Bernabe, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 368.1 CP, derivado de la infracción sustantiva de los artículos 588 bis b), c); 588 ter d) y m) LECrim.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 127 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 368.1 CP, derivado de la infracción sustantiva de los artículos 588 bis b), c); 588 ter d) y m) LECrim.

1. El recurrente cuestiona la validez de las intervenciones telefónicas derivadas de una primera intervención respecto de la que no existe auto judicial y a través de la que, según él, se obtuvo el teléfono luego intervenido.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que en la tarde del día 02.9.16, la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V.) del cuerpo Nacional de Policía de la comisaría Local de Torremolinos-Benalmádena, estableció un dispositivo de vigilancia centrado en la persona de Demetrio, comprobando los agentes encargados de su vigilancia cómo el acusado se desplazó en el ciclomotor de su propiedad, Derbi Predator matrícula F- .... JQJ-, hasta la esquina sita entre la Avenida de los Manantiales y la calle Madre del Buen Consejo de Torremolinos. Allí, se apeó de la moto y entregó a Coral, sobre las 19:20 horas, a cambio de un billete un envoltorio blanco que, inmediatamente después, fue intervenido por los agentes en poder de Coral. Analizado y pesado el envoltorio intervenido a Coral, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,44 gramos y con una pureza del 58,3%. Tras esta transacción, el acusado Demetrio se dirigió a bordo de su motocicleta hasta el parking del Restaurante La Cañada, ubicado en C/ Cañada de Los Cardos de Torremolinos; se apeó del vehículo y se dirigió a Genaro, que Io esperaba, Ie entregó un envoltorio recibiendo a cambio un billete. Nuevamente los agentes actuantes siguieron al comprador, interviniéndole el envoltorio que acababa de adquirir, el cual contenía una sustancia que, tras ser analizada y pesada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,46 gramos y con una pureza del 68,2 %.

   De las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas del teléfono móvil del acusado Demetrio, nº NUM000, se tuvo conocimiento de que su proveedor de sustancias estupefacientes era una persona llamada " Jacinto" con quien se iba a encontrar en la tarde del día 27.10.16, estableciendo la policía un dispositivo de vigilancia y seguimiento. " Jacinto" resultó ser Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sobre las 20:42 horas del día 27.10.16 se dirigió a la Plaza Las Alpujarras de Torremolinos, a bordo del vehículo Fiat Punto, matrícula .... GWJ, acompañado de su pareja, la también acusada Mariola -mayor de edad y sin antecedentes penales-, y estacionó el vehículo junto al acusado Demetrio, que le estaba esperando, recibiendo de éste un fajo de billetes que Bernabe entregó a su compañera, al tiempo que Bernabe cogía del interior de su vehículo tres bolsitas de plástico de color blanco que entregó a Demetrio, siendo aprehendidas inmediatamente después por los agentes de policía.

   Analizada y pesada la sustancia estupefaciente transaccionada entre Bernabe y Demetrio resultó ser cocaína, con un peso neto de 10,05 gramos y con una pureza del 51,2%. Esta sustancia estupefaciente iba a destinarse por Demetrio a la venta y distribución a terceras personas. En poder de la acusada Mariola se intervinieron 300 euros. Respecto al valor que tiene la sustancia intervenida en el mismo mercado ilícito, el mismo asciende a 657,47 euros.

   Sobre las 23:45 horas del día 26.10.16, los agentes de Policía Nacional con carné profesional números NUM001 y NUM002, practicaron entrada y registro en el domicilio de Demetrio, sito en C/ DIRECCION000, bloque NUM003 de Torremolinos, quien prestó su consentimiento voluntario a tal fin, siendo tal diligencia realizada en presencia de Letrado. En su interior se encontró: una balanza digital con la inscripción DigitalScale, una bolsita transparente con una sustancia blanca en su interior que, tras ser analizada y pesada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,11 gramos y con una pureza del 66,5%, una bolsa de plástico recortada y 1.600 euros en efectivo. El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a ochocientos un euros y dieciséis céntimos (801,16 euros).

   Asimismo, los agentes del CNP con número de carnés profesionales NUM001 y NUM002, sobre la 01:10 horas del día 27.10.16, practicaron una entrada y registro en el domicilio de Bernabe y Mariola, sito en c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Málaga, contando con el consentimiento voluntario de Bernabe para la práctica de dicha diligencia, que se efectuó en presencia de Letrado. En su interior se encontró: 510 euros en efectivo en el salón, y 1.700 euros en efectivo en el dormitorio principal, dinero producto de la venta de sustancias estupefacientes. Los agentes de la Policía intervinieron en poder de Bernabe el teléfono móvil Samsung con IMEI NUM005 y número de abonado NUM006 y en poder de Demetrio el teléfono móvil Samsung IMEI NUM007 con número de abonado NUM000. Estos acusados utilizaban los teléfonos intervenidos para facilitar los contactos mediante los que se garantizaba la comisión de la actividad ilícita.

   Pues bien, esta cuestión sobre la validez de las intervenciones telefónicas recibió respuesta tanto por el órgano de instancia, como por el órgano de apelación que, a las alegaciones efectuadas por el recurrente, expuso lo que había sucedido de forma detallada.

   En primer lugar, se recibió en el Juzgado de Instrucción un oficio policial solicitando la intervención telefónica de un número de móvil de Demetrio; oficio al que no se dio respuesta por parte del Juzgado. Dos meses después, la Policía dirigió un nuevo oficio al Juzgado que decía: "una vez iniciadas las operaciones de escucha y grabación, se ha comprobado que el investigado Demetrio, al intuir que podría estar siendo investigado, posiblemente porque alguno de los compradores interceptados le haya revelado la actuación policial que se llevó a cabo con ellos, se deshizo ha dejado de usar la tarjeta sim, correspondiente al número NUM008. No habiéndose registrado en el sistema (SITEL) ni una sola llamada entrante o saliente"; y solicitaban la intervención de un nuevo número correspondiente al mismo acusado. A esta solicitud sí dio respuesta el órgano judicial autorizando, mediante auto, la intervención del teléfono solicitado. Gracias a esta intervención, se tuvo conocimiento por la Policía de la implicación de los hechos por parte del ahora recurrente.

   En conclusión, no es posible saber si la primera intervención tuvo o no lugar, ya que, tal y como señala el propio recurrente, no hay constancia alguna en las actuaciones. Si la hubiera habido, tal y como señalan los órganos de instancia y apelación, sería nula, ya que no contó con autorización judicial. Ahora bien, lo que sí se sabe es, primero, que no se obtuvo información alguna de tal supuesta intervención, porque el acusado, probablemente alertado, dejó de utilizar ese teléfono móvil. Por tanto, no se llegó a vulnerar ningún derecho fundamental, ya que, incluso en el caso de que se hubieran interceptado las comunicaciones, éstas no tuvieron lugar; no hubo nada que la Policía pudiera escuchar y el derecho al secreto de las comunicaciones del acusado quedó intacto. En segundo lugar, la intervención de las comunicaciones que permitió a la Policía saber que el recurrente estaba involucrado en los hechos sí contó con autorización judicial. El segundo oficio que la Policía remite al Juzgado solicitando la intervención del nuevo número de Demetrio obtuvo como respuesta la autorización solicitada en forma de auto judicial. La práctica de esta diligencia permitió a la Policía conocer la identidad del ahora recurrente. El descubrimiento de su vinculación con los hechos vino amparado por la resolución judicial legamente exigida. Por todo ello, no cabe dudar de la validez de esta segunda intervención y de su resultado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el segundo motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 127 CP.

1. Alega el recurrente que no hay prueba alguna que acredite el origen ilícito del dinero en metálico hallado en el domicilio del recurrente. Esta cantidad proviene en realidad, según el recurrente, de su actividad profesional desarrollada en una explotación equina y en la devolución de una fianza judicial.

2. Respecto a la naturaleza y alcance del comiso hemos dicho que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP suizo o CP alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

   Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada, el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

   Tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( STS 3/6/2002; STS 24/6/2005).

3. Esta cuestión quedó resuelta por el órgano de apelación que, valorando las circunstancias concurrentes, concluyó que ni la actividad profesional en una explotación equina, ni el cobro de una fianza eran motivos que justificaran la posesión de tal cantidad de efectivo en casa y que la única explicación lógica a la procedencia del dinero era el origen delictivo del mismo.

   Pues bien, esta resolución es conforme con la jurisprudencia de esta Sala Segunda que, ha establecido que los instrumentos del delito han sido definidos por la jurisprudencia como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito. El artículo 127 CP incluye dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito o cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. ( STS 16/2009, de 27 de enero). El tribunal dispuso de datos probatorios que permitían inferir que los bienes aprehendidos procedían de una actividad ilícita, tales como la ausencia de una actividad remunerada conocida por parte del recurrente o la no acreditación de la procedencia de los efectos y metálico (cuando él estaba en condiciones de acreditarlo).

   Por otro lado, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige un escrupuloso respeto al relato de hechos probados, en el que en este caso, nada se recoge sobre la actividad económica que sostiene el recurrente que realiza y se declara que el origen de la cantidad intervenida es la venta de sustancias estupefacientes.

   Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

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