STS 389/2021, 13 de Abril de 2021

Con fecha 30 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Lourdes, debo declarar y declaro su condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar, y condeno a dicha demandada a estar y pasar por la anterior declaración.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"Primero.- La demandante Dª. Lourdes, mayor de edad y con D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar, mediante los siguientes contratos en los siguientes períodos: Del 7 de mayo de 2007 al 6 de febrero de 2008 mediante contrato eventual. Y desde el día 7 de febrero de 2008 lo hace por medio de contrato de interinidad por vacante suscrito el 6 de febrero como terapeuta ocupacional, grupo II, categoría 20, haciéndolo de forma itinerante en la Delegación Provincial de Vigo.

Segundo.- Solicita la actora que se le reconozca su condición de personal laboral indefinido de la demandada.".

Contra la anterior sentencia, la Xunta de Galicia, Vicepresidencia de Igualdade e do Benestar formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2019, recurso de suplicación nº 1006/2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 30/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Vigo, en autos 581/18, revocamos la sentencia recurrida, y absolvemos a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Dª. Lourdes, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de julio de 2019 (RS 1070/2019).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Xunta de Galicia, Vicepresidencia de Igualdade e do Benestar, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 13 de abril de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de dotrina se limita a determinar si cabe declarar indefinida no fija a una trabajadora por llevar más de tres años ocupando una plaza de interinidad por vacante en la Xunta de Galicia, Vicepresidencia da igualdad e do Benestar Social, en aplicación de lo establecido en el artículo 70 del EBEP.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Vigo dictó sentencia el 30 de noviembre de 2018 , autos número 581/2018, estimando la demanda formulada por DOÑA Lourdes contra LA XUNTA DE GALICIA, VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, declarando la condición de personal indefinido no fijo de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la demandante viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar, mediante los siguientes contratos en los siguientes períodos: Del 7 de mayo de 2007 al 6 de febrero de 2008 mediante contrato eventual. Y desde el día 7 de febrero de 2008 lo hace por medio de contrato de interinidad por vacante suscrito el 6 de febrero como terapeuta ocupacional, grupo II, categoría 20, haciéndolo de forma itinerante en la Delegación Provincial de Vigo. Solicita la actora que se le reconozca su condición de personal laboral indefinido de la demandada.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de LA XUNTA DE GALICIA, VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 16 de julio de 2019, recurso número 1006/2019 , estimando el recurso formulado, revocando la sentencia recurrida y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada.

   La sentencia, invocando lo resuelto por esta Sala el 11 de junio de 2019, recurso número 2145/2019, reproduce sus razonamientos:

   ".........Procediendo al examen del fondo deducido, hemos de partir del criterio fijado en otros pronunciamientos, así en STS IV, Pleno, de 24 de abril de 2019 (rcud 1001/2017 ), invocado en rcud 2469/2018 deliberado en la misma fecha, "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático." Y que, "En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión."

   La sentencia concluye: "dado que, conforme a lo resuelto por el TS, el art. 70 EBEP no opera de modo automático, estimamos, que en el supuesto ahora examinado, no concurren elementos bastantes para apreciar que discurrió un plazo inusualmente largo, que permita afirmar por tal causa, el carácter indefinido de la relación laboral. No acreditándose tampoco otras circunstancias, que debidamente ponderadas, puedan dar lugar a la declaración de indefinición."

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Doña Cristina Pesquera García, en representación de DOÑA Lourdes, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 15 de julio de 2019, recurso número 1070/2019.

   El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de LA XUNTA DE GALICIA, VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 15 de julio de 2019, recurso número 1070/2019 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia frente a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Orense, procedimiento número 515/2018.

   Consta en dicha sentencia que la actora trabaja para la demandada como directora del Centro Social de Xinzo de Limia. En fecha de 23 23-5-08 firmó contrato de interinidad por vacante hasta que se cubriera la vacante por el procedimiento legalmente o reglamentariamente previsto, se reconvierta, suprima o se amortizara la plaza. En fecha de 4-5-12 se convoca la plaza y es adjudicada a Adriana que toma posesión el 15-5-13. Del 16-5-13 al 31-5-13 dicha trabajadora es sustituida por la demandante durante las vacaciones y un permiso de asuntos propios y el 1-6-13, ante la jubilación anticipada de Adriana, la demandante vuelve a cubrir la plaza con contrato de interinidad por vacante hasta que ésta se cubriera por el procedimiento legalmente o reglamentariamente previsto, se reconvierta, suprima o se amortizara la plaza.

   La sentencia entendió que la actora, que viene ocupado una plaza como Directora de centro social desde junio/2013 bajo la modalidad de cobertura por vacante, sin que a día de hoy se haya cubierto, ha superado el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura (desde que podría haberse incluido dicha plaza en la OEP), y no es óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) - como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da la demandada al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del julio/2018), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior, por lo que -desde el junio/2013 a julio/2018- han transcurrido -de sobra- más de tres años.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras que llevan prestando servicios a la Xunta de Galicia en virtud de contrato de interinidad por vacante, habiendo transcurrido más de tres años desde que vienen prestando sus servicios, sin que la plaza se haya cubierto reglamentariamente, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios.

   En tanto la sentencia recurrida resuelve que la actora, por el mero transcurso de dicho plazo no ha adquirido la condición de indefinida no fija, la de contraste mantiene que la relación de la actora ha devenido en indefinida no fija.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción del articulo 15.1 c) del ET, en relación con el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET, en relación también con los artículos 10.4 y 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público y la inaplicación del artículo 21.1 del RD Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2012 y los correlativos presupuestos generales del Estado para los años 2012, 2013, 2014 y 2015

2. -Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2019, recurso 1986/2018. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "2.- La resolución del recurso exige partir de la doctrina de la Sala respecto de la aplicabilidad del artículo 70 EBEP . En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 , "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

   A ello añadimos en sentencias posteriores (por todas: STS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018 ) que, respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

   Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

   En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

3. - Así lo ha entendido, también la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que señaló: "En el caso de autos, la Sra. Carmen no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución "injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.

   CUARTO.- 1.- Tal como señalamos en un supuesto similar al que ahora debemos resolver ( STS de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018 ), la aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la administración recurrente. En efecto, al respecto debe reseñarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

2. - Lo reseñado no se contradice con la STS de la Sala Tercera de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ) porque, precisamente, lo que hace dicha sentencia es confirmar la anulación de ciertas órdenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora de esas convocatorias y porque esa ejecución había sido suspendida por normas presupuestarias que se basaron en motivos económicos y que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.

3. - En definitiva, el supuesto que examinamos es absolutamente diferente del que analizamos en la STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 en la que la trabajadora contratada interinamente por la administración para cubrir una vacante lo había sido en 1992 -mediante un contrato eventual- al que siguió un contrato de interinidad en 1995 que continuaba vigente a la fecha del inicio del proceso en enero de 2016. Por tanto, la Administración estuvo más de veinte años sin convocar la plaza si motivo ni justificación alguna al menos hasta 2012, por lo que entendimos que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC ) que deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer de la administración contratante. Situación que nada tiene que ver con la contemplada en este supuesto en el que el contrato de interinidad se suscribió en julio de 2011, iniciándose las presentes actuaciones en marzo de 2017, período de seis años, durante el que cuatro años, estuvo suspendida la oferta de empleo público; lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley".

   La indicada doctrina, como se ha señalado en la sentencia de 19 de enero de 2021, recurso 1480/2019, es plenamente conforme con la STJUE de 22 enero 2020, Baldonero Martín, C-1771/18, que insiste en la idea de que no hay incumplimiento de la Directiva 1999/70. Y, asimismo, lo es con la STJUE de 19 marzo 2020, Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez, C-103/18 y C-429/18, en la que, si bien se concede relevancia al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo en un plazo determinado, señala que la Directiva no obliga a transformar necesariamente los nombramientos en indefinidos si existen consecuencias proporcionadas y disuasorias. En suma, la doctrina del Tribunal de la Unión es ya sólida respecto de la necesidad de que se examinen en cada caso las circunstancias concurrentes para determinar si se está ante una práctica abusiva, criterio seguido por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

3. - La aplicación de nuestra reiterada doctrina al presente caso conduce a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Cristina Pesquera García, en representación de DOÑA Lourdes, ya que la sentencia recurrida había entendido que la mera superación del plazo de tres años del artículo 70.1 EBEP, sin que concurriera ninguna otra circunstancia, no convierte en indefinidos no fijo el contrato de la actora.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Cristina Pesquera García, en representación de DOÑA Lourdes, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 16 de julio de 2019, recurso número 1006/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de LA XUNTA DE GALICIA, VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo el 30 de noviembre de 2018, autos número 581/2018, confirmando la sentencia impugnada.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS no procede la condena en costas.