STSJ Cataluña 881/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 881/2021 |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003870
EMA
Recurso de Suplicación: 3660/2020
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 11 de febrero de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 881/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 23 de octubre de 2019, dictada en el procedimientonº 865/2018 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Con fecha 27 de diciembre de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2019, que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leoncio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO. El demandante, D. Leoncio, nacido el NUM000 -59, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, y su profesión habitual es la de bombero (jefe parque bomberos) de la Generalitat de Catalunya.
El 6-10-17 el Juzgado Social nº 2 de Lérida dictó sentencia declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 2.960,98 euros y efectos económicos desde el 15-12-16. El cuadro residual valorado fue "Prótesis total cadera derecha desde 2008, que ha evolucionado con dolor local, toxicidad por metales (cromo y cobalto) que se desprende de la fricción de las dos piezas; Fractura lámina vertebral C2, no desplazada de C2 con afectación de láminas de inserción espinosa, no consolidada; pérdida de altura de disco, cambios degenerativos generalizados y protusión discal global; degeneración de articulaciones intersomáticas e interapofisarias y esclerosis de plataforma; osteofitos marginales que reducen los agujeros de conjunción, sin comproiso de raíz. Lumbociatalgia izquierda, Escoliosis lumbar, lumbodiscartosis leve, artrosis facetaría en L4-L5 y L5-S1".
Dicha sentencia, a su vez confirmada por STSJ Cataluña de 26-6-18, matizaba que "en el supuesto de que se le declarara en segunda actividad continuando percibiendo la retribución que corresponda a su categoría, se considerará que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible con la percepción de la pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir y que solo es compatible con una actividad distinta ( STS 26.04.17, rcud. 3050/15)".
El 30-10-17 el actor solicitó al Departament dInterior de la Generalitat de Catalunya el pase a segunda actividad.
El 7-5-18 el Departament dInterior de la Generalitat de Catalunya dictó resolución declarando el pase a la situación de segunda actividad del actor, y adscribiéndolo provisionalmente al puesto de trabajo de sargento de segunda actividad en el parque de bomberos de la localidad de Tárrega, con funciones de implantación y mantenimiento de productos de prevención operativa, mantenimiento de bases de datos GIS, diseño de fichas FOER y carreras, recogida de datos sobre el terreno y otras funciones que se le puedan encomendar sin contravenir las especificaciones del informe de la Unidad de Vigilancia de la Salut.
Desde entonces el actor continúa dado de alta en la cuenta de cotización del Departament dInterior de la Generalitat de Catalunya, en el Grupo de cotización 3, jefes administrativos adscrito en segunda actividad.
El 9-7-18 el demandante presentó ante el INSS comunicación de inicio de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista, en concreto segunda actividad de bombero desde el 25-6-18.
El 25-7-18 el INSS acordó iniciar procedimiento para la suspensión de la prestación de incapacidad permanente del actor y el reintegro de los importes indebidamente percibidos durante el período de 23-6-18 a 31-7-18 (3.091,40 euros), "al iniciar la misma profesión para la que fue declarada su incapacidad, incompatibilidad reconocida en la propia sentencia".
El 16-10-18 el INSS dictó resolución acordando "la suspensión de su pensión de Incapacidad Permanente Total desde 01/08/2018 y la procedencia del reintegro de 30914 € indebidamente percibidos".
Disconforme con dicha resolución, el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada el 29-11-18."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida en el procedimiento en materia de seguridad social-prestaciones seguido con el número 865/2018 en fecha 23 de octubre de 2019 que desestima la demanda interpuesta por D. Leoncio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se interpone recurso de suplicación por quien fue parte actora D. Leoncio pretendiendo que la revocación de la misma y que se dicte otra por la que estimando el recurso se acuerde: levantar la suspensión de la prestación de incapacidad permanente total por ser compatible su percepción con el trabajo que desempeña; que se le abonen los atrasos generados y que se le abonen las cantidades que ha reintegrado al erario público, tal y como pretendía en su demanda. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".
Ha sido impugnado el recurso por la Letrada de la Administración de la seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), que sostiene la adecuación a derecho de la sentencia impugnada oponiéndose al motivo de recurso por los argumentos que expresa y que en lo necesario se tiene por reproducidos para finalmente referirse a la doctrina de la STS Sala Cuarta de fecha 26.04.2017 que la sentencia de Instancia aplica al caso respecto a la consideración de la segunda actividad de un policía municipal en aquel caso, pero que es correlativamente aplicable en sus principios a la situación presente, en que existe el desarrollo de segunda actividad aunque en este caso se trata de un bombero.
Diremos ya que el planteamiento del recurrente, circunscrito a ese único motivo de recurso, sin considerarse la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia, evidencia que se trata, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un "... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo...", y en esos términos, la relación fáctica de la sentencia recurrida vincula a la Sala en su cometido de realizar una valoración jurídica que se le requiere en la resolución del litigio en sede de suplicación.
Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
En cuanto al motivo único del recurso, por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica la parte recurrente infringidos y los separa en tres numerales distintos, las siguientes normas sustantivas:
2.1. Infracción por falta de aplicación del artículo 198.1 de la LGSS del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), el artículo 24.3 de la Orden de 5 de abril de 1960 y artículo 2.1 del RD 1071/1984 de 23 de mayo .
En este apartado (que se identifica como a) en el escrito de recurso), y a modo de síntesis de sus argumentos, expresa la parte recurrente tras trascribir las normas que cita que ha de mantenerse la compatibilidad entre la pensión por la incapacidad permanente total reconocida para la profesión habitual de bombero y el salario por su actividad como Bombero en 2ª actividad porque las funciones no coinciden en uno y otro caso señalando que así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en sus sentencias (que cita en su recurso) para señalar en base a ello que el legislador ha optado por un criterio general de compatibilidad de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de funciones diferentes si bien en los términos previstos reglamentariamente; que ese desarrollo reglamentario se relaciona con el artículo 24.3 de la Orden de 5 de abril de 1960 en referencia, en los términos que expresa, a la compatibilidad con un trabajo distinto ya se desarrolle en empresa distinta cuando se trata de esas funciones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba