ATS 326/2021, 22 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 25 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 31/2018, dimanante del procedimiento abreviado 2008/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza, por la que se condena a Melchor, como autor, criminalmente responsable, de un delito de integración del grupo criminal, previsto en el artículo 570 Ter del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal correspondientes, y como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 43.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como al pago de las costas procesales, en la cuota correspondiente; a Paulino, como autor, criminalmente responsable, de un delito de integración en grupo criminal, previsto en el artículo 570 Ter del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de 3 años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 43.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como al pago de las costas procesales, en la cuota correspondiente; a Primitivo, como autor, criminalmente responsable, de un delito de integración en grupo criminal, previsto en el artículo 570 Ter del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de 3 años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 43.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como al pago de las costas procesales, en la cuota correspondiente; a Rodrigo, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 775.000'00 euros, así como al pago de las costas procesales, en la cuota correspondiente; a Adelina, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 775.000 euros, así como al pago de las costas procesales, en la cuota correspondiente; a Santiago, como autor, criminalmente responsable, de un delito de integración en grupo criminal, previsto en el artículo 570 Ter del Código Penal, la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales; y a Serafin, como autor, criminalmente responsable, de un delito de integración en grupo criminal, previsto en el artículo 570 Ter del Código Penal, la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Santiago y Serafin formularon sendos recursos de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que dictó sentencia de 21/10/2019, en el recurso de apelación 75/2019, estimándolos parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Balares estimó parcialmente el recurso de apelación, considerando que la pena impuesta era improcedente, acordando fijar una pena para ambos recurrentes de 9 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal y de tres años y un día de prisión por el delito contra la salud pública y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Santiago y Serafin formularon recurso de casación.

Santiago, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Franch Martínez, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito contra la salud pública.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 368 in fine del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 570 Ter del Código Penal.

   Por su parte, Serafin, bajo la representación procesal de la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en el artículo 18.3º de la Constitución.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito contra la salud pública.

1. Aduce que es objetable la valoración de la prueba que han hecho la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y la Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo. Considera que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible. Por ello, estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que Melchor, Paulino, Primitivo, Santiago y Serafin se dedicaron durante el año 2016 y 2017 a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, funcionando como una estructura perfectamente organizada, cuya finalidad exclusiva era el lucro proveniente de la difusión de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína.

   Esa agrupación estaba dirigida por Melchor y por Paulino, el cual se encargaba de las tareas, cuando el primero viajaba a Colombia. En el siguiente escalón jerárquico, se encontraba Primitivo, el que distribuía la sustancia en Ibiza a los vendedores finales, entre los cuales se encontraban Santiago y Serafin, quienes se dedicaban a la venta directa a los consumidores finales. Dicha agrupación tenía su sede en el domicilio sito en la CALLE000 de Santa Eulalia del Río, que se encontraba alquilada a nombre de Melchor y donde vivieron indistintamente, tanto el primero, como el acusado Paulino.

   El 7 de agosto de 2017, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio citado, donde se encontraba la sede del grupo y donde se localizó, en el interior de un armario cerrado con candado, las siguientes sustancias para la venta a terceras personas: una bolsa de plástico con 66,12 gramos de ketamina, con riqueza del 40% y MDMA con riqueza del 12,8%: una bolsa con 213,15 gramos de cocaína, con riqueza del 21,7%; una bolsa con 5,01 gramos de cocaína con riqueza del 21,1%; una bolsa con 62,85 gramos de cocaína, con riqueza del 82,9%; y dos bolsas con 53,33 gramos y 78,99 gramos de tetracaína, sustancia utilizada comúnmente para la adulteración de la cocaína.

   El 7 de agosto de 2017 se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Melchor, sito en la CALLE001 de Santa Eulalia del Río, en cuyo interior se encontraban la llave que abría el domicilio de la CALLE000 y las llaves de un candado que abría el armario, donde se escondía la droga citada anteriormente.

   El 7 de agosto de 2017, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Paulino, sito en la CALLE002 de Santa Eulalia, en el que se encontraron las llaves de la casa de la CALLE000 y las llaves del candado del armario, donde se localizó la droga, una báscula, una prensa, paquetes de bolsitas para envasado al vacío y una báscula de precisión; cuatro bolsitas con 31,29 gramos de cocaína con riqueza del 27%; una bolsita con 8,34 gramos de cocaína con riqueza del 65,5% y una bolsita con 9,93 gramos de cafeína y de fenacetina, sustancias usadas comúnmente para adulterar la cocaína.

   Con fecha 7 de agosto de 2017, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Primitivo, sito en la CALLE003 de Santa Eulalia del Río, en cuyo curso se encontraron 475 euros, procedentes de la venta de drogas, y una envasadora al vacío.

   Con fecha 30 de agosto de 2017, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio del Santiago, sito en la AVENIDA000 de Santa Eulalia, en cuyo interior se encontraron las siguientes sustancias: cinco envoltorios con 3,335 gramos de cocaína y riqueza del 80,9%; una bolsita con 0,22 gramos de cannabis con riqueza del 15%; una bolsita con 1,18 gramos de cannabis con riqueza del 14,8%; una bolsita con 0,31 gramos de resina de cannabis, con riqueza del 21,3%; una bolsita con 0,46 gramos de cannabis, con riqueza del 7%; una bolsita con 1,20 gramos de cannabis con una riqueza del 9,2%; un cilindro con 9,62 gramos de cocaína, con riqueza del 33,7%; un cilindro con 8,77 gramos de cocaína con riqueza del 39,2%; y 3.645 euros, procedentes de ventas anteriores, y efectos para la venta de drogas, tales como tres básculas de precisión, una prensa y alambre.

   Con fecha 30 de agosto de 2017, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Serafin, sito en la URBANIZACION000 de Santa Eulalia del Río, donde se encontraron las siguientes sustancias: una bolsa con 20,45 gramos de cannabis, con riqueza del 5,9%; cuatro envoltorios de cocaína, con peso de 2,77 gramos y riqueza del 74,6%; y útiles para la venta de drogas, tales como alambre, recortes de plástico y dos báscula de precisión.

   El grupo descrito anteriormente acudía en alguna ocasión, para suministrarse de sustancia, a Rodrigo. Éste, durante el año 2016 y 2017 venía dedicándose en la ciudad de Palma de Mallorca a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. A fin de obtener sustancias para vender en Palma, en marzo de 2017 organizó una operación para introducir cocaína desde Madrid a Palma. En ejecución de dicho plan contrató a Adelina, la cual recibió en Madrid un paquete de persona desconocida, debiendo entregarlo a Rodrigo en Palma. Consecuentemente, Adelina cogió un vuelo a Palma de Mallorca el día 08/03 /17, con salida desde Madrid a las 10.15, y llegada a Palma de Mallorca a las 11.35, donde fue interceptada por el Grupo de Estupefacientes de la UDYCO de Palma de Mallorca, llevando en su equipaje dos paquetes con 1.274'13 gr de cocaína, con una riqueza del 81,5%, destinada a la venta a terceras personas y con un valor en el mercado ilícito de 258.562'96 euros.

   Dado que ambos recurrentes invocan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se abordará la cuestión conjuntamente.

   En tal sentido, consta que el Tribunal Superior de Justicia estimó que el pronunciamiento condenatorio en contra de ambos recurrentes se había basado en prueba de cargo bastante. En primer lugar, atendía al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, a las que consideró legalmente realizadas, por basarse en un auto debidamente motivado y bajo el que se ejerció un efectivo control judicial.

   Así, siempre partiendo de que las intervenciones telefónicas a ambos recurrentes surgen de otras escuchas previas debidamente acordadas, en el auto de 26 de enero de 2017, se dispuso la intervención del teléfono de Santiago, tras el minucioso oficio policial de 25 de enero de 2017, el que se trascriben 15 conversaciones y mensajes de SMS de diferentes días de diciembre de 2016 y de enero de 2017 (en concreto de los días 27 de diciembre de 2016 y de los días 8,10, 13, 18, 19, 21, 22 y 23 de enero de 2017). Estas primeras escuchas se realizan en los teléfonos de Melchor y de Paulino, de las que se obtiene información que apunta a la preparación de un envío de droga desde Colombia.

   El auto citado - señala el Tribunal Superior de Justicia - sigue la técnica de ir acumulando la información que sucesivamente se va suministrando al Juzgado de Instrucción por la unidad policial. En esta información, que se refleja también en el auto, se pone de manifiesto la vinculación con el grupo criminal de Santiago, al que se está investigando. En concreto, se hace constar que, según las intervenciones telefónicas realizadas, el 22 de enero 2017, dos de los investigados contactan para que le entreguen a Santiago 50 gramos de cocaína, aunque, poco después de esta conversación, esas mismas dos personas vuelven a contactar para intentar abortar la operación, porque la bolsa de cocaína entregada era de 100 gramos y no de 50, como estaba acordado. Por su parte, el 21 de febrero de 2017, la autoridad judicial dictó auto, en el que, al tiempo que acordó diversas intervenciones, prórrogas y ceses, dispuso la intervención de un terminal de una persona, a la que, en el conjunto de las conversaciones intervenidas, se le denomina como "cuñado". Su origen está en el oficio policial de 20 de febrero de 2017, en el que la unidad policial presenta las transcripciones de 20 conversaciones telefónicas y de SMS del mes de febrero 2017 y el resultado de las investigaciones realizadas hasta la fecha. La unidad policial informa que, según se desprende de las pesquisas realizadas y de las conversaciones interceptadas, Melchor viajaba regularmente a Colombia y encarga a Paulino y a Rodrigo que cooperen juntos para adquirir la droga en Madrid y distribuirla, a través de los vendedores al por menor, una parte en Ibiza y otra, en Mallorca. Paulino llevaba poco tiempo residiendo en España y carecía de los contactos precisos. Al tiempo, también se comunica que este modo de operar explicaría por qué, regularmente, Rodrigo le pedía dinero a Paulino.

   La unidad policial ponía de manifiesto en estas conversaciones y transcripciones se cita un mensaje de 2 de febrero de 2017, en que uno de ellos le dice al otro tiene que llevar 20 gramos de cocaína a Santiago, al que se identifica por su aspecto físico con el mote de " Casposo". En esta misma información policial, se dice que Santiago se encarga de distribuir las sustancias que recibe a los consumidores finales y se cita una llamada, recibida el 4 de febrero, de una persona que le pide 4 gramos y que se refiere a ellos como "cuatro cafés".

   Igualmente, en este informe policial se indica que Santiago se vale, en numerosas ocasiones, de una persona, a la que no se identifica por sus señas personales, pero a la que se menciona como "su cuñado".

   A la vista de todo lo anterior, consideraba el Tribunal Superior de Justicia que el conjunto de autos dictados se encontraban sometidos a control judicial y estaban debidamente motivados. Los autos estaban encadenados unos con otros por la información progresiva que las escuchas previas iban suministrando. Previamente a cada auto de intervención, la unidad policial había remitido un oficio extenso sobre los resultados de las intervenciones con sus transcripciones y sobre el curso de las investigaciones que apuntaban a la existencia de una red de venta de droga, en la que Santiago y Serafin representaban los escalones inferiores en la distribución a los consumidores finales.

   A lo anterior, viene a unirse el reconocimiento de los hechos por los recurrentes, de una forma que el tribunal superior califica de tangencial. Así, indicaba que Santiago admitió que algo había vendido, pero, siempre, en pequeñas cantidades. Igualmente, reconoció el contenido de alguna de las conversaciones, sobre los que se le preguntó, y haber llamado en algunas ocasiones "cuñado" al coacusado Serafin. En una de estas conversaciones intervenidas, el día 28 de enero de 2017, ambos hablan de ventas y de dinero que se les debe, y en otra de 30 de enero del mismo año, Santiago le dice a Serafin que una persona, que va a llegar a Ibiza, quiere cocaína y que, como él no le puede atender, le pide a aquél que se encargue de ello.

   Por su parte, Serafin reconoció que era cierto que Santiago le llamaba con ese término y manifestó no conocer más que a Santiago, pero no al resto de los coacusados, y admitió que sólo se dedicaba a ayudarle llevándole a vender la droga, aunque negaba participar en las ventas. A su vez, reconoció que las conversaciones relativas a los acontecimientos denominados 182 y 183 estarían relacionadas con el tráfico de drogas.

   Citaba igualmente, el contenido de varios mensajes de SMS entre uno de los investigados, Primitivo, y Santiago, y entre éste y Serafin, cuyas transcripciones obraban en actuaciones, y de los que se desprendía la participación de ambos en la distribución de droga en la isla de Ibiza.

   Conforme con todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante en contra de ambos recurrentes. Las escuchas telefónicas, como se ha expuesto, estaban suficientemente motivadas, con la información que progresivamente se le iba suministrando a la autoridad judicial, que, además, sometió las medidas al debido control judicial, como lo pone de manifiesto la remisión periódica de informes y de las transcripciones de las conversaciones interceptadas.

   A todo lo anterior, deben sumarse los resultados de las diligencias de entrada y registro practicados en los domicilios respectivos de Santiago y de Serafin, que toman causa precisamente de esas conversaciones telefónicas, sin obviar que el resto de los encausados, cuyas relaciones con Santiago eran patentes, mostraron su conformidad con los hechos. Es cierto que, respecto del primero, se dio por acreditada su condición de consumidor, lo que podría explicar la posesión de ciertas cantidades de cocaína, pero, en su domicilio se hallaron dos sustancias e instrumental apropiado para la confección de dosis para la venta a terceros e innecesario para el autoconsumo.

   Respecto de Serafin, no se acreditó su condición de consumidor, y se hallaron en su domicilio dos tipos de sustancias prohibidas e instrumental para la elaboración de dosis para la venta al menudeo.

   A la vista de lo anterior, se constata que los recurrentes, en lo que a esta alegación se refiere, se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 368 in fine del Código Penal.

1. Aduce la indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal. Considera que los hechos no revisten especial entidad ni gravedad.

2. Conforme a la sentencia de esta Sala 632/2020, de 23 de noviembre, el artículo 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370."

3. No consta que esta cuestión se plantease en apelación. Esto de por sí, ya sería suficiente para acordar la inadmisión del motivo, habida cuenta de la prohibición del planteamiento de cuestiones per saltum.

Recuerda la sentencia 86/2021, de 3 de febrero, sobre la improcedencia de introducir cuestiones nuevas en casación, que si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el Tribunal Superior de Justicia no pudo pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección.

Al margen de lo anterior, los hechos descritos en el factum de la sentencia revisten una gravedad objetiva incompatible con la menor entidad del tipo penal cuya aplicación se solicita. Los hechos declarados probados se refieren a una red de distribución de droga en la isla de Ibiza, de gran volumen, con peligro potencial para un alto número de personas. No concurren, por lo tanto, ni las circunstancias objetivas ni las personales que exige el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 Ter del Código Penal.

1. Aduce que no se describe conducta alguna que le sea atribuible y que pueda encajarse dentro del tipo penal de grupo criminal. Argumenta que falta la pluralidad de más de dos personas y que no se dedica ni una sola línea al análisis y valoración de la prueba de descargo, de forma que la resolución impugnada carece claramente de motivación.

2. Conforme a la sentencia de esta Sala 232/2021, de 11 de marzo "el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones."

3. La cuestión no se planteó en apelación. Se hace extensiva, consecuentemente, la doctrina de esta Sala, mencionada en el Fundamento Jurídico Segundo, sobre la improcedencia del planteamiento de cuestiones nuevas, per saltum, que no se hayan formulado anteriormente.

Al margen de lo anterior, la vía casacional elegida exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados y, como se ha señalado, el fáctum de la sentencia contiene los elementos propios del delito de integración en grupo criminal, por el que han sido condenados los acusados junto a otras personas. Concretamente, en los hechos declarados probados se dice que Melchor, Paulino, Primitivo, Santiago y Serafin se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, "funcionando como una estructura perfectamente organizada, cuya finalidad exclusiva era el lucro proveniente la difusión de sustancias estupefacientes a terceras personas, en concreto cocaína". Asimismo, el propio relato de hechos probados sigue distinguiendo que ese grupo criminal estaba dirigido por Melchor y por Paulino y que en el siguiente escalón jerárquico se encontraba Primitivo, y, por último, Santiago y Serafin, que se dedicaban a la venta directa a los consumidores finales. Esto es, en los hechos declarados probados se describe la existencia, de una agrupacion de pesonas, con estructura jerarquizada, dirigida exclusivamente a un fin ilegal, en concreto, la venta de sustancias estupefacientes.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Serafin

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

1. Aduce que las intervenciones telefónicas se han practicado sin los requisitos constitucionales. Sostiene que la intervención telefónica de autos es, consiguientemente, nula por falta de control judicial, de conformidad con lo que establece el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que esto determina la nulidad de las restantes pruebas practicadas, por tomar su causa de aquélla.

2. Conforme a la sentencia de esta Sala número 84/2021, de 3 de marzo, "para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

   Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

   En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios."

3. Aunque el contenido del derecho fundamental que se pretende infringido es distinto al que formula en primer término Santiago, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que planteó este último, exigía, como primer paso, el análisis de la legalidad constitucional de las conversaciones telefónicas intervenidas. Éstas eran, fundamentalmente, la principal fuente de convicción, sobre la que se basó el Tribunal de instancia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio en contra de los recurrentes. Consecuentemente, en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución se ha hecho ya mención a la declaración de legalidad por el Tribunal Superior de Justicia de las intervenciones de las conversaciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento y que fueron el elemento probatorio principal en contra de ambos acusados.

   Las originales intervenciones telefónicas, dirigidas principalmente hacia Melchor, Paulino y Primitivo, terminaron permitiendo identificar a Santiago como una de las personas que se dedicaba a la venta de la sustancia estupefaciente al por menor, esto es, a los consumidores del escalón final. Desde Santiago, se llegó, finalmente, hasta Serafin.

   Por todo ello, el Tribunal Superior consideraba que los autos habilitantes estuvieron debidamente motivados en la información que progresivamente se iba suministrando y que, en todo caso, se ejerció un suficiente control judicial.

   La estimación del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Según se desprende de la lectura del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de apelación, los autos reunían los requisitos de validez constitucional, tanto formales, como materiales, y estaban debidamente motivados, basándose en una información objetiva de suficiente entidad como para que se dictase la medida de injerencia.

   El recurrente introduce las mismas alegaciones que formulara en apelación, sin aportar nada nuevo que permita revocar el criterio sostenido por el Tribunal Superior. Las alegaciones de la parte recurrente parten de una fragmentación de las investigaciones, que contradice el desarrollo histórico del procedimiento. Como ya se ha hecho alusión, los autos van tomando razón en la información que de manera acumulada se va suministrando por la unidad policial a partir de las transcripciones de las conversaciones captadas. En definitiva, se trata de una investigación prolongada en el tiempo de un grupo de personas que presenta diferentes escalones y cuya identidad y cometidos se van desentrañando a medida que se investiga.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que su condena no se asienta sobre prueba de cargo lícitamente practicada. Reitera la nulidad de las conversaciones telefónicas interceptadas y la de las restantes pruebas, que derivan de aquéllas.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta alegación, como una consecuencia inevitable del anterior motivo.

La respuesta del Tribunal de apelación resulta acertada, La argumentación del recurrente parte del dato, descartado anteriormente, de que las conversaciones telefónicas interceptadas eran nulas por defectos sustanciales de los autos. Como se ha puesto de manifiesto, los autos cumplían con los requisitos de legalidad constitucional necesarios para su validez y, de ellos, se desprendía, sin margen a la duda, la participación del acusado en una red de distribución de droga, operación que culminó con las intervenciones de droga y efectos propios de la elaboración de dosis, que se han citado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

El recurrente reintroduce la misma argumentación que se utilizó en apelación. No se aporta ninguna alegación nueva que justifique modificar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se había practicado prueba alguna que acredite que se dedicara al tráfico de drogas, fuera de las conversaciones telefónicas interceptadas. Añade que se acreditó es que es consumidor de sustancias estupefacientes y que, como tal, para subvenirse a su propio consumo ha podido puntualmente colaborar en alguna venta, extremo que sería más incardinable en una complicidad que en una autoría. Por último, estima que la pena impuesta es desproporcionada, en relación a los hechos.

2. El recurrente plantea varias cuestiones.

En primer lugar, reitera su alegación de inexistencia de prueba de cargo alguna en su contra. Parte, para ello, una vez más, de sostener la nulidad de las intervenciones telefónicas y la contaminación consiguiente de la restante prueba practicada. La cuestión ha sido tratada en el Fundamento Jurídico anterior. Nos remitimos a las consideraciones allí expuestas, que conducen a estimar que la sentencia en contra del recurrente se fundamentó en prueba de cargo bastante.

En segundo término, el recurrente manifiesta ser consumidor de sustancias estupefacientes, lo que no quedó acreditado ni, por ello, se consignó en el relato de hechos probados. En apelación, nada se planteó al respecto. La alegación carece, por lo tanto, del preciso respaldo fáctico. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, reiteradamente, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para su aplicación, exigen la acreditación de su base fáctica ( STS 459/2020, de 18 de septiembre, por todas).

En tercer término, el recurrente parece sostener que su participación en los hechos fue secundaria respecto de la de los restantes coacusados y que, por ello, debería considerarse como complicidad.

El Tribunal Superior de Justicia desechó esta alegación, estimando que la dedicación del acusado a la venta de sustancia estupefaciente a los consumidores finales era incompatible con el concepto de complicidad, en particular atendiendo al contenido de la jurisprudencia de esta Sala al respecto.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta igualmente acertada. Conviene, en primer término, traer a colación la doctrina restrictiva que sobre esta cuestión tiene la jurisprudencia de esta Sala, dados los términos tan abiertos en que se describe el tipo penal del artículo 368 del Código Penal. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 276/2021, de 25 de marzo recordaba que "este Tribunal mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: "en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)".

En el presente caso, el acusado se dedicaba a hacer llegar y a la venta de las sustancias a los consumidores finales, representando un escalón esencial en la distribución de la droga. Por lo tanto, su participación en los hechos es incompatible con la complicidad.

En lo que se refería a la pena impuesta, se aprecia que el Tribunal Superior de Justicia procedió a estimar, respecto del delito de integración en grupo criminal, que la pena impuesta por la Audiencia Provincial no respetaba una simple regla de proporcionalidad, pues, pese a considerar a los recurrentes Serafin y Santiago, como el escalón más bajo en la distribución de droga, se les impuso una pena superior a la de los restantes coacusados. Por ello, el Tribunal Superior procedió a ajustar la pena impuesta por el delito de integración en grupo criminal, disminuyéndola de un año de prisión o nueve meses. Una vez hecha esta corrección,el Tribunal Superior de Justicia estimó que las penas finalmente impuestas se encontraban rayanas con el mínimo y eran proporcionales al desvalor de la acción.

La apreciación del Tribunal Superior resulta acertada. La pena finalmente impuesta por el delito contra la salud pública es la mínima legal. La impuesta por el delito de integración en grupo criminal, que se sitúa en el mitad inferior de la franja punitiva posible, se desvela proporcional a la gravedad de los hechos declarados probados, habida cuenta de que la finalidad de aquel grupo era la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes a un gran número de personas, originando con ello un importante riesgo para la salud pública.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: