ATS, 28 de Abril de 2021

La representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., actualmente Unicaja Banco, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 382/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2277/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Javier Álvarez Díez, en nombre y representación de Unicaja Banco, (antes Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.) presentó escrito ante esta Sala de fecha 21 de enero de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María del Carmen Martín Bahillo, en nombre y representación de D. Roque y D.ª Hortensia, presentó escrito ante esta Sala de 18 de enero de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 10 de marzo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 7 de abril de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2021.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Roque y D.ª Hortensia, ejercita contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (actualmente Unicaja Banco) una acción de nulidad o subsidiariamente la resolución de los contratos del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, en concreto 70 títulos de fecha en noviembre del año 2006 y posterior canje de febrero del año 2010, así como adquisición de 15 títulos de obligaciones en mayo de 2010 por un importe total de 84.850€, canjeados posteriormente en fecha 17/1/2014 por valores Unicaja. Apoya tal petición en que el demandante es un cliente minorista, sin que la entidad demandada les advirtiera de la naturaleza del producto y sus riesgos.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la improcedencia de la nulidad solicitada por la demandante toda vez que los efectos jurídicos derivados de las órdenes de compra quedaron extinguidos como consecuencia del canje voluntario de Bonos Ceiss por Bonos Unicaja al que acudió la parte demandante, con expresa renuncia de acciones judiciales que pudieran corresponderle, añadiendo que cumplió con sus obligaciones de información y que el demandante era perfectamente consciente de aquello que adquiría.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, desestimando las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva por novación extintiva de las obligaciones nacidas de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad pretende la parte demandante. Rechaza la validez de la renuncia de acciones y estima la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento pues entiende que no se suministró a los actores información clara y precisa, en condiciones precisas para su correcta comprensión, incumplimiento gravemente la normativa MIFID. El producto es complejo, los actores no tienen conocimientos financieros y no hubo una información completa y clara sobre las características y riesgos del producto.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, de fecha 20 de noviembre de 2018, la cual desestimó el recurso interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, examina la renuncia a las acciones judiciales realizada por la demandante en su Fundamento de Derecho Tercero, concluyendo que la misma no es válida ni eficaz, ni existe acto de confirmación alguno por la parte demandante.

Contra dicha resolución se interpone por la demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (actualmente Unicaja Banco), los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

El motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1816 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al efecto de la cosa juzgada en la transacción. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 250/2018, de 11 de abril, nº 521/1984 de 28 de septiembre de 1984, nº 231/1985 de 10 de abril de 1985, nº 973/1988 de 14 de diciembre, nº 780/1989 de 30 de octubre de 1989, nº 167/1991 de 4 de abril de 1991 y nº 706/2006 de 7 de julio de 2006

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe tal doctrina al obviar el efecto de cosa juzgada que se deriva de la operación de canje pactada, que constituye un verdadero negocio transaccional.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 6.2 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la renuncia de derechos. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 16 de octubre de 1987, 5 de marzo de 1991, 28 de enero de 1995 y 12 de febrero de 2016, al resolver que la renuncia a las acciones legales no es válida. En concreto señala la recurrente que la sentencia recurrida no tiene en cuenta las circunstancias en las que la renuncia se produjo, su ratificación y reiteración en otros documentos, para, a continuación, indicar que la renuncia de acciones realizada es válida.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1309, 1311 y 1313 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 16 de febrero de 2015 y 8 de junio de 2015, conforme a las cuales cuando el objeto del contrato anulable es voluntariamente transmitido con posterioridad, con conocimiento del vicio padecido, se produce una confirmación o convalidación del contrato inicial que extingue la acción de nulidad. Por el contrario, las sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, de fechas. 5 de abril de 2018, 21 de julio de 2017 y 26 de junio de 2017, consideran que en tales casos no existe confirmación del contrato. Argumenta la parte recurrente que en la medida que la demandante realizó voluntariamente el canje ello determina la confirmación del contrato inicial.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 319 y 326 LEC, así como del artículo 24 de la CE, denunciando el error en la valoración de la prueba al no superar el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguientes razones:

1. Por plantear cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación. Si bien la parte recurrente en el motivo primero cita como infringida una norma de carácter sustantivo cual es el artículo 1816 del Código Civil, lo cierto es que se utiliza con carácter meramente instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal, cual es la existencia de cosa juzgada. Y que ello es así se demuestra con el hecho de que el interés casacional alegado precisamente verse sobre tal cuestión, esto es, la cosa juzgada, cuestión que, reiteramos, tiene naturaleza procesal. En la medida que ello es así la cuestión planteada en el motivo excede del ámbito del recurso de casación el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos nº 2343/2011 y 162/2012, y 5 de junio de 2012, recurso nº 59/2012)

2. Por haberse resuelto asuntos sustancialmente iguales. en un sentido diverso al propugnado por el hoy recurrente.

   En concreto respecto de la renuncia de acciones a que se refiere el motivo segundo se ha dictado la sentencia de Pleno de esta Sala nº 137/2019, de fecha 6 de marzo de 2019, recurso 1849/2016, la cual declara la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a acciones, aunque no sea renuncia previa. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:

   "[...] En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de "resolución", por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

   4. - Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

   5. - Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un "mecanismo de revisión" para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el "experto" que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque "en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS" cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que "la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente".

   6. - En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. [...]"

   Por otro lado, en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje, esta Sala en la sentencia nº 448/2017, de fecha 13 de julio de 2017, recurso nº 999/2015, Ponente Sr. D. Pedro José Vela Torres, reiterada por otras posteriores, expresamente indica que el canje no supone una confirmación tácita del contrato inicial.

3. En consecuencia, atendido lo expuesto, la sentencia recurrida al resolver el presente litigio no se aparta de la doctrina de esta Sala ante casos semejantes, no existiendo por tanto interés casacional alguno. Es más, alegado en el motivo tercero la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al existir jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Simplemente añadir, frente a las alegaciones relativas a la providencia de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, que la misma se limitó a poner de manifiesto las causas de inadmisión concurrentes en relación con el recurso de casación interpuesto, tal y como exige el citado art. 483.3 de la LEC, dándose así estricto cumplimiento de la legalidad vigente, sin que en dicha resolución hayan de expresarse las razones por las cuales la Sala alcanza dicha conclusión ni establecer concreción alguna pues tal cuestión es propia del posterior auto que en su caso se dicte.

Y en cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente sobre la posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como afirma el auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015, la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.