ATS, 22 de Abril de 2021

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don José Antonio Saura Ruiz, en representación de D. Jose María, D. Jose Ángel, Dña. Raquel, D. Carlos Alberto, D. Carlos Miguel, Dña. Sabina y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2020 por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 105/2018, interpuesto contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Aspe de fecha 22 de febrero de 2017 por la que se aprueba la Ordenanza fiscal en cuanto a la imposición de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos o manuales, con acceso directo desde la vía pública.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifican como infringidos:

   2.1 Los artículos 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"].

   2.2 Los artículos 7 y 10.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (BOE de 15 de abril).

   2.3 Los artículos 5 y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases del Régimen Local.

   2.4 El artículo 24 y 133.1 de la Constitución Española.

3. Razonan que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

4. Subrayan que las normas que entienden vulneradas forman parte del Derecho estatal.

5. Consideran que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en la letra c) y g) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) LJCA.

   En este sentido, indican que "no existe un solo pronunciamiento de este TS acerca de la peculiar situación de las oficinas de farmacia respecto a este tipo de tasas por supuesto "uso intensivo de la vía pública". Este aspecto concreto y que afecta a todas las oficinas de farmacia de España merece y necesita un pronunciamiento específico que analice detalladamente toda la normativa expuesta".

   Asimismo, "[n]o hay duda de que una Ordenanza fiscal es una norma (disposición de carácter general), y en este caso se ha tratado de un recurso directo contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local con Expendedores Automáticos y Manuales, con acceso directo desde la vía pública del Ayuntamiento de Aspe, aprobada por el Pleno municipal el día 22 de febrero de 2017 y publicada en el BOP de Alicante el 13/06/2017".

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 17 de septiembre de 2020, habiendo comparecido los recurrentes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el Ayuntamiento de Aspe representada y defendido por el letrado consistorial, quien se ha personado en la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y D. Jose María, D. Jose Ángel, Dña. Raquel, D. Carlos Alberto, D. Carlos Miguel, Dña. Sabina y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, se encuentran legitimados para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada (i) afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], (ii) se impugna una norma de carácter general [ artículo 88.2.g) de la LJCA] siendo así que, además (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la admisión del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - La Tasa por el Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local con Expendedores Automáticos y Manuales, con acceso directo desde la vía pública del Ayuntamiento de Aspe, fue aprobada por acuerdo del Pleno municipal de 22 de febrero de 2017 y publiada en el BOP de Alicante el 13/06/2017. La citada Ordenanza dispone:

   "Artículo 2º.- Hecho imponible.

   Constituye el hecho imponible de la Tasa el aprovechamiento especial del dominio público que comporta la instalación de expendedores automáticos y manuales para prestar servicios en las fachadas de los inmuebles, con acceso directo desde la vía pública.

   Artículo 3º.- Sujeto Pasivo.

   Son Sujetos Pasivos de esta Tasa, en concepto de Contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a cuyo favor se otorguen las licencias, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.

   Artículo 6º.- Cuota Tributaria.

   La cuota anual será la siguiente: [...]

   3. Por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicio en las fachadas de los inmuebles con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año.

   PRIMERA 259,15 €

   SEGUNDA 197,10 €

   TERCERA 120,45 €".

2. - Contra el citado acuerdo, en fecha 1 de febrero de 2018 los recurrentes interpusieron recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que fue desestimado por la referida sentencia de 4 de marzo de 2020.

   La ratio decidendi de la Sentencia sobre este particular se contiene en el Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero con el siguiente tenor literal:

   "SEGUNDO.- [...] Como se puede comprobar a la hora de imponer la tasa lo decisivo es el uso especial o más intensivo del dominio público que se da como consecuencia del uso de las ventanillas o tornos abiertos en las fachadas de los inmuebles al servicio de las farmacias en la dispensación de sus medicamentos. No se puede dudar que esa forma de aprovechamiento supone la formación de "colas" o aglomeración de personas que recurren a los servicios de farmacia para la disposición de sus medicamentos y que aprovechan de una manera más intensiva y continuamente los espacios de dominio público reservados a las calles, vías y plazas. Este aprovechamiento especial y singular del dominio público aparece definido en el art. 85.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que se refiere específicamente a la intensidad en el uso, uso preferente en casos de escasez, obtención de rentabilidad especial, u otras que implican un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos, un menoscabo de este.

   Por otra parte, y según el propio texto legal no debe ser obstáculo para la imposición de la tasa que las ventanillas no sean automáticas o no se puedan entender como asimilable a un cajero automático de un banco que proporciona dinero introduciendo una tarjeta magnética en él. Efectivamente en el caso de la ventanilla el uso es manual y no una tarjeta, sino que el cliente desde el exterior es atendido manualmente por un empleado de la famacia que una vez entregada la receta y el dinero le proporciona el medicamento. Pero es que el texto legal a la hora de definir el hecho imponible se refiere a la instalación de expendedores automáticos y manuales. Es decir, no solo contempla los automáticos sino también los manuales como la ventailla de las farmacias. [...]

   TERCERO.- A juicio de la Sala es perfectamente aplicable al caso la doctrina del T.S. sobre la validez de la tasa por el uso y disposición de los cajeros automáticos de los bancos.

   [...] El recurso debe ser estimado".

Marco jurídico.

1. A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 20.1 del TRLRHL que preceptúa:

   "1. Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio públio local, así como la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

   En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por:

   1. La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local (...)".

      El artículo 21 TRLRHL que regula los "Supuestos de no sujeción y de exención" disponiendo que:

      "1. Las entidades locales no podrán exigir tasas por los servicios siguientes: [...]

   4. Protección civil".

      El artículo 23 TRLRHL define el "Sujetos pasivos" de la siguiente manera:

      "1. Son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

   1. Que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.3 de esta ley.

   2. Que soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.4 de esta ley".

2. Además, la sentencia de instancia tiene en consideración para confirmar la tasa el artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre), relativo a los "Tipos de uso de los bienes de dominio público" que dispone que:

   "1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

   Y el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE de 14 de julio), que en relación con la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal" establece que:

   "1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

   1. En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

   2. En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento ".

3. También será preciso interpretar el artículo 122 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada que se intitula "Cajas fuertes, dispensadores de efectivo y cajeros automáticos", y preceptúa que:

   "4. Los cajeros automáticos deberán estar protegidos con las siguientes medidas de seguridad:

   1. Cuando se instalen en el vestíbulo del establecimiento:

      1. Puerta de acceso blindada con acristalamiento resistente al menos al impacto manual del nivel que se determine, y dispositivo interno de bloqueo.

      2. Dispositivo de apertura automática retardada en la puerta de acceso al depósito de efectivo.

      3. Detector sísmico en la parte posterior.

   2. Cuando se instalen en fachada o dentro del perímetro interior de un inmueble, las medidas establecidas en los párrafos b) y c) anteriores.

5. Si los cajeros automáticos se instalaran en espacios abiertos, y no formaran parte del perímetro de un edificio, deberán disponer de cabina anclada al suelo, de las características que se determinen, y estar protegidos con las medidas a que se refiere el apartado 1.º anterior".

   Por su parte, el artículo 131 del citado Real Decreto bajo la rúbrica "Oficinas de farmacia" señala que:

   "1. Todas las oficinas de farmacia deberán contar con un dispositivo de tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, que permita adecuadamente las dispensaciones a los clientes sin necesidad de que éstos penetren en el interior.

2. La utilización de esta medida será obligatoria únicamente cuando las farmacias presten servicio nocturno o de urgencia".

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y por la singularidad de las circunstancias que concurren en el caso examinado, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, siendo la cuestión nuclear que el mismo encierra la siguiente:

   1.1. Determinar si, a efectos del hecho imponible de la tasa, puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local, la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de la ventanilla o torno de una farmacia.

   1.2. Precisar si, puede constituir el hecho imponible de la tasa el uso que suponga un aprovechamiento especial del dominio público cuando este venga impuesto por disposición normativa, pudiendo entenderse que en tales casos pueda existir un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste, aclarando, en ese supuesto, quién sería en este caso el sujeto pasivo de la tasa.

   1.3. Esclarecer si, resulta aplicable a las farmacias la doctrina contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2009 (RC/6385/2006; ECLI:ES:TS:2009:1358) y 22 de octubre de 2009 (RC/5294/2006; ECLI:ES:TS:2009:8020 y 32/2008; ECLI:ES:TS:2009:6680), referida a los cajeros automáticos de los bancos.

2. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre la que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA], la cuestión planteada puede afectar potencialmente a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], siendo así que además, se impugna una norma de carácter general [ artículo 88.2.g) de la LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

   En efecto, la cuestión que plantea este recurso de casación, no es totalmente nueva para la jurisprudencia de esta Sala, pues este Tribunal Supremo ha dictado las sentencias de 12 de febrero de 2009 (RC/ 6385/2006; ECLI:ES:TS:2009:1358) y 22 de octubre de 2009 (RCA 5294/2006; ECLI:ES:TS:2009:8020 y 32/2008; ECLI:ES:TS:2009:6680), en las que se ha concluido que si existe un aprovechamiento especial del dominio público local en el servicio de cajeros electrónicos colocados en las fachadas de los locales de las sucursales bancarias y que el cliente utiliza desde la calle, habiendo declarado que el sujeto pasivo de la tasa es el banco y no el usuario del cajero.

3. Sin embargo, la sentencia aquí impugnada se pronuncia sobre una cuestión que, entrelazada con las que ya hemos examinado, todavía no están en rigor resueltas por el Tribunal Supremo. La sentencia aquí impugnada declara que existe un aprovechamiento especial del dominio público local por parte de las farmacias que se ven compelidas a contar -para dar cumplimiento al artículo 131 del citado Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre- con un dispositivo de tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, que permita adecuadamente las dispensaciones a los clientes sin necesidad de que éstos accedan al interior, servicio que es obligatorio en todas las farmacias cuando presten servicio nocturno o de urgencia, declarando que las farmacias son el sujeto pasivo de la tasa.

   Por tanto, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca este tipo de situaciones para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [vid . auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 1 del fundamento jurídico anterior.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación es:

2.1. El artículo 20.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.2. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

2.3. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

2.4. Los artículos 122 y 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,