STSJ Canarias 101/2021, 29 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 101/2021 |
| Fecha | 29 Enero 2021 |
? Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000801/2020
NIG: 3501644420200000061
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000101/2021
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000006/2020-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Edurne ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: ZARA ESPAÑA S.A.; Abogado: ENRIQUE SANTIAGO QUINTANA HERNANDEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000801/2020, interpuesto por D. Edurne, frente a Sentencia 000153/2020 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000006/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Edurne, en reclamación de Despido siendo demandado ZARA ESPAÑA S.A. y FOGASA.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La demandante, Dª Edurne, ha prestado servicios para la empresa demandada, ZARA ESPAÑA, S.A., con antigüedad de 12.10.14, categoría profesional de Dependiente y salario diario prorrateado de 69 euros, con jornada a tiempo completo, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en Las Palmas de Gran Canaria.
El 13.11.19, con efectos de igual fecha, recibe comunicación escrita de despido objetivo, por faltas de asistencia al trabajo, cuyo contenido se da por reproducido al obrar en autos.
Abonándole la indemnización en cuantía de 7.312,35 euros.
En el periodo de 13.11.18 a 13.11.19 la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes los siguientes periodos:
Del 14.11.18 al 16.11.18.
El 22.02.19.
El 19.04.19
Del 04.07.19 al 05.07.19.
Del 24.07.19 al 26.07.19
Del 20.09.19 al 21.09.19.
Del 25.09.19 al 26.09.19, con el diagnóstico de "solo nauseas".
Del 27.09.19 al 28.09.19, con el diagnóstico de "solo vómitos".
El 04.10.19 inicia situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de "solo vómitos", siendo dada de alta el 16.10.19.
El 10.10.19 a la demandante, que se encontraba de 5semanas de gestación, se le realiza interrupción voluntaria del embarazo.
No ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.
Se ha agotado la vía previa.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Edurne contra ZARA ESPAÑA, S.A., y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido impugnado, condenando a ZARA ESPAÑA, S.A., habiendo anticipado la misma la opción por la indemnización, a que abone a la demandante la indemnización en la cuantía de 4.262,40 euros.
Con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en caso de insolvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente establecidos.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Edurne, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2020.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora, y declara improcedente el despido objetivo de la misma, basado en supuestas faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas.
Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo único de censura jurídica.
Así, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con los artículos 53.4 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores; 113 LRJS; Directiva 92/85 y jurisprudencia del Tribunal Supremo (s. 16/01/2009; 1758/2008 y 31/10/2013).
Sostiene que existe una discriminación directa, al haber acreditado una prueba indiciaria de tal discriminación que se concreta en la vinculación entre el hecho extintivo y el embarazo, insistiendo en la proximidad entre uno y otro hecho.
La parte impugnante del recurso alega en primer lugar que la recurrente introduce en el recurso hechos nuevos y planteamientos no formulados en la demanda, al afirmar de que existen indicios de discriminación por razones de sexo, invirtiéndose la carga de la prueba, y debiendo la empresa acreditar la inexistencia de discriminación.
Para dar solución a la cuestión así planteada estima la Sala que procede analizar el contenido de la demanda, para constatar si es cierta o no la afirmación que hace la demandada en el escrito de impugnación; habida cuenta la regla del artículo 233 de la LRJS que prohíbe la introducción de alegaciones de hechos que no resulten de los autos; limitando el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso.
La actora en la demanda cita el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores y recoge los supuestos de faltas que no pueden computarse, subrayando en negrita las faltas provocadas por enfermedades relacionadas con el embarazo.
Dicho esto invoca la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 (Rec. 1758/2008) que recoge la doctrina del despido nulo objetivo y las del 31 de octubre 2013 y 28 de noviembre 2017, que recogen la misma figura, ratificando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se inicia con la sentencia de 17 de octubre 2018 (Rec. 1957/2007) y según la cual el despido de la trabajadora embarazada con conocimiento de tal situación es nula por discriminatoria, pero si no se conoce tal circunstancia es igualmente nulo, creando así la figura del llamado despido nulo objetivo.
Cita en apoyo de su tesis, precisamente, los artículos del Estatuto de los Trabajadores, que trascribe; en concreto, el 55.5 apartado 2 (que recoge los supuestos de despido nulo objetivo) y el 53.4, apartado 2 (que contiene para el despido objetivo la misma regla del nulo objetivo) y el 108 LRJS.
Por último destacar que ninguna alegación se hace acerca del despido discriminatorio; ni de las reglas sobre inversión de la carga probatoria; ni se pide indemnización alguna en el suplico.
De ahí que la Juez en la sentencia se limite a desestimar la demanda, alegando que la actora no estaba ni embarazada, ni de baja por enfermedad relacionada con el embarazo en el momento del despido; y ello porque el tema del supuesto despido discriminatorio por razón del sexo no fue ni planteado, ni discutido en la instancia, analizándose únicamente la figura del despido nulo objetivo; y así resulta de los propios antecedentes de la sentencia, donde se hace constar que la parte se ratificó (sin más) en la demanda.
A partir de lo expuesto tiene razón la parte impugnante del recurso, cuando sostiene que la recurrente ha introducido un nuevo tema de debate, no disentido en la instancia, cual es la existencia de un despido discriminatorio por razón del sexo, lo que comportaría la aplicación, caso de prosperar, de la regla del nulo por vulneración de derechos fundamentales del mismo artículo 55 del E.T.
Si se acepta que una cosa es el despido nulo objetivo, aplicable tanto al disciplinario como al despido objetivo que se produce cuando se da la circunstancia de que la trabajadora está en alguna de las situaciones previstas, relacionadas con el embarazo, la maternidad o la conciliación y se produce una extinción; y otra distinta el despido discriminatorio por razón del sexo, regulada en el párrafo primero del apartado quinto del Estatuto de los Trabajadores, que exige que el móvil de la extinción sea alguna de las causas de discriminación del artículo 14; no cabe duda que la recurrente está haciendo un planteamiento nuevo en el recurso.
Y que ello es así resulta de la necesidad de que se analice (tal y como plantea) el tema del indicio probatorio y la carga de la prueba; sin cuyo análisis no es posible resolver la existencia de discriminación.
Llegados a este punto la Sala trae a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo, acerca de las modificaciones sustanciales de la demanda, y la existencia de un embarazo en el momento de la extinción que no fue alegado en aquélla.
El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la instancia que declaró el despido nulo objetivo al estar la trabajadora embarazada en el momento del cese, alegando que tal circunstancia debió hacerse constar en la papeleta de conciliación y en la demanda, y al no hacerse así, la alegación en escrito posterior, anterior al juicio es una modificación sustancial de la demanda que no puede ser tenida en cuenta ( T.S. sentencia de 25 de junio 2020, Rec. 877/2017).
En ella se afirma: "...El recurrente alega que la sentencia impugnada vulnera lo establecido en el artículo 80.1
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de la LRJS, no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y si en la demanda judicial, sea objeto del procedimiento.
Aduce que, tal y como dispone el artículo 3 del Código Civil, hay que acudir a la interpretación literal del precepto - artículo 80.1...
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STSJ Canarias 1191/2021, 10 de Diciembre de 2021
...suscrito entre las partes, de acuerdo con lo contenido en el art. 96 de la LRJS . Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2021 (Rec. 801/2020) a la que refiere expresamente la recurrente, por lo que respecta a la prueba indiciaria, por embarazo " En nuestro ordenamiento ......