ATS, 21 de Abril de 2021

La representación procesal de D. Luis Francisco, de un lado, y la de D. Carlos Jesús, de otro, interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 133/2018, de 22 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 464/2016, dimanante de los autos de incidente concursal de calificación n.º 614/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, se tuvo por personada al procurador D. Isidro Orquín Cercedilla, en nombre y representación de D. Luis Francisco, en calidad de parte recurrente. Por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. El procurador D. Victorio Venturini Medina presentó escrito, en nombre y representación de Suan Farma, S.A., personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Isabel Mora García presentó escrito, en nombre y representación de D. Aquilino, personándose en concepto de parte recurrida. D. Baltasar se personó, en su calidad de administrador concursal de Wynnova Pharma Solutions, S.A., en calidad de parte recurrida, así como al Ministerio Fiscal.

Por providencia de 13 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2021 se hace constar que el Ministerio Fiscal, las partes recurrentes, así como el representante de D. Aquilino, han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

En la medida que la sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de los mismos, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal.

El recurso de casación interpuesto por D. Carlos Jesús, se articula en tres motivos formulados en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En el motivo primero, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la salida fraudulenta de bienes relevante a los efectos de sostener la calificación de culpabilidad prevista en el art. 164. 2. 5.º LC. En su desarrollo cita las STS n.º 714/2014, de 27 de marzo; STS n.º 185/2015, de 10 de abril; STS n.º 269/2016, de 22 de abril; y STS n.º 1057/2010, de 7 de diciembre. La recurrente argumenta que los actos de despatrimonialización que contempla el art. 164. 2. 5.º LC son únicamente aquellos que se realizan con dolo, siendo que en el caso presente se trata de actividades ordinarios del tráfico mercantil. Añade que no se ha acreditado la existencia de una " scientia fraudis" o conocimiento del perjuicio.

En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el retraso en la solicitud de concurso relevante a efectos de sostener la calificación de culpabilidad prevista en el art. 165. 1. 1.º LC. Cita en su desarrollo la STS n.º 772/2014, de Pleno, de 12 de enero de 2015 y la STS n.º 122/2014, de 1 de abril. La recurrente alega que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la necesaria existencia de una agravación de la insolvencia o aumento del déficit patrimonial.

El tercer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el art.172 bis LC, al no haber acreditado el nexo causal entre el dolo o culpa grave del recurrente y la insolvencia de la concursada. En su desarrollo cita la STS n.º 164/2011, de 6 de octubre; y la STS n.º 259/2012, de 20 de abril. La recurrente argumenta que la sentencia recurrida no efectúa un juicio de valor mínimo en relación al grado de participación del recurrente, limitándose a condenar a los miembros del consejo de administración, como causa directa y automática de la calificación del concurso como culpable.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por D. Carlos Jesús debe ser inadmitido y ello por cuanto, en relación con el primer motivo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 3.º LEC de falta de justificación del interés casacional. Tal y como tenemos reiterado, últimamente en nuestro auto de 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018, la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención. En el caso que nos ocupa, si bien la recurrente cita hasta tres sentencias de la sala (STS n.º 174/2014, de 27 de marzo; STS n.º 185/2015, de 10 de abril; y STS n.º 269/2016, de 22 de abril), lo cierto es que en el desarrollo del motivo no se justifica dicha cita, al no razonar en modo alguno el porqué de misma.

A ello se añade que el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por inexistencia de interés casacional ( art. 483. 2. 4.º LEC), al ajustarse la resolución combatida a la doctrina de la sala, atendidos los hechos declarados como probados. Así, en relación con la interpretación del art. 164. 2. 5.º LC, esta sala ha fijado un criterio interpretativo en su STS n.º 174/2014, de 27 de marzo, posteriormente reiterado en sus STS n.º 269/2014, de 22 de marzo y STS n.º 182/2015, de 10 de abril, en virtud del cual:

"[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164. 1. 4.º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3. - La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

4. - Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan". [...]"

En este sentido, la resolución recurrida no se aparta de tal criterio, al considerar acreditado, tras la revisión de la prueba practicada, que la reducción del crédito de Wynnova Pharma Solutions, S.L. por importe de 689.623 euros, no se debió a una causa justificada, como puede ser la devolución de productos defectuosos, sino a una condonación gratuita consciente, con pérdida irremisible del derecho a su cobro.

El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia absoluta de manifiesto ( art. 483. 2. 4.º LEC) por inexistencia de interés casacional, al ajustarse la resolución recurrida a la doctrina de la sala, atendidos los hechos declarados como probados. En relación con la cuestión de la necesaria acreditación de la agravación de la insolvencia, como presupuesto necesario para poder aplicar la presunción contenida en el art. 165. 1. 1.º LC, tiene dicho esta sala en su STS n.º 583/2017, de 27 de octubre, reiterando su doctrina anterior, que:

"[...] En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165. 1. 1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio; 122/2014, de 1 de abril; y 275/2015, de 7 de mayo).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, se declaró:

Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable [...]".

La sentencia recurrida, en relación con la concurrencia de la presunción contenida en el art. 165. 1. 1.º LC, tras realizar una valoración conjunta de la prueba y alcanzar el convencimiento de que en octubre de 2011 la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, señala, atendiendo la doctrina antes expuesta, que:

"[...] Ello implica que con la acreditación de los hechos base de la presunción, ésta alcance también al presupuesto de agravación de la insolvencia, y deberán ser las partes demandadas de calificación las que tengan la carga de acreditar tal falta de agravación, y no lo parte calificadora, favorecida por la presunción [...]".

Finalmente, el motivo tercero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LC) por inexistencia de interés casacional, al ajustarse la resolución recurrida a la doctrina de la sala, atendidos los hechos declarados como probados.

Como hemos señalado en nuestra STS n.º 597/2018, de 31 de octubre:

"[...] es jurisprudencia reiterada de esta sala, desde la STS 644/2011, de seis de octubre, que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursado a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable sino, que requiere. una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 LC (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable [...]"

En el caso, la audiencia se ajusta a los parámetros antes expuestos, pues examina las distintas conductas que determinan la culpabilidad del concurso y, a continuación, anuda las mismas a la actuación de los recurrentes, miembros del consejo de administración de la sociedad concursada. Así, bajo el título, "individualización de los efectos aplicables respecto de la cobertura del déficit concursal", la Audiencia concluye:

"[...] (36).- Está claro que la atribución de participación y responsabilidad a los Srs. Luis Francisco, Heraclio y Carlos Jesús por los hechos apreciados como integrantes de las presunciones generadoras de la calificación de concurso culpable, es directa, a título de miembros del Consejo de admiración de Wynnova Pharma Solutions, S.L.

Todos aquellos hechos están inmediatamente vinculados al control y toma de decisiones del Consejo sobre la marcha de la sociedad. Así, la remisión de un crédito por la suma de 689.000€ cuando Wynnova Pharma Solutions, S.L. ya presenta importantes problemas de tesorería e impagos, no puede pasar desapercibida a tal Consejo, para comprobar si procede o no y la realidad de su pretendida justificación. Igualmente ocurre con el retraso en la toma la decisión de presentar el concurso de acreedores, una vez existen hechos reveladores de la insolvencia, la cual se alargó prácticamente un año. Y por supuesto, también ocurre con la falta de depósitos de cuentas anuales en los ejercicios previos a aquel en que se solicita el concurso de Wynnova Pharma Solutions, S.L., y la omisión de formulación de las misma del propio ejercicio, deberes legalmente atribuidos al órgano de administración social.

Si bien, es cierto que en apelación ha desaparecido la apreciación de una de las presunciones del art. 164.2 LC recogidas en la Sentencia apelada, la de falta de llevanza de la contabilidad, circunstancia particularmente grave en la marcha empresarial, por el descontrol que supone para el conocimiento y toma de decisiones sobre la propia actividad económica. Ello debe ser necesariamente reflejado en una reducción de la responsabilidad impuesta en tal primera instancia, para rebajarla, estimatoriamente, en un 20% [...]".

El recurso de casación interpuesto por D. Luis Francisco se articula en un único motivo formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La recurrente denuncia la infracción del art. 172 bis.1 LC. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS n.º 650/2016, de 3 de noviembre y la STS, de Pleno, n.º 772/2014. Afirma que la resolución combatida no fundamenta la condena al pago del déficit concursal en la "justificación añadida" exigida jurisprudencialmente.

Así formulado, el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LC) por inexistencia de interés casacional, al ajustarse la resolución recurrida a la doctrina de la sala, atendidos los hechos declarados como probados. Toda vez que el vicio achacado es idéntico al formulado en el motivo tercero del recurso de casación antes examinado, nos remitimos a la fundamentación allí expuesta a los efectos de su inadmisión.

La inadmisión de los recursos de casación interpuestos por ambas partes, determina igualmente que deban inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos, ya que la viabilidad de estos últimos recursos está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las alegaciones efectuadas por las recurrentes en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo efectuado alegaciones ante esta Sala una de las partes recurridas, se imponen las costas causadas por su intervención a las recurrentes.