ATS, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4265/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LAS PALMAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4265/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 418/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 735/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María del Carmen Hordanza Uguedo, en nombre y representación de D. Vidal, como parte recurrida.
Por providencia dictada en cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
El presente recurso de casación se formula contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad de un derivado financiero implícito inserto en una escritura de novación de un préstamo hipotecario, promovido por quien aquí es parte recurrida contra el banco ahora recurrente, que -atendiendo a su clase y cuantía- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, del interés casacional, que ha sido adecuadamente invocada por el banco recurrente, si bien como se verá el recurso no es admisible.
El recurso de casación, formulado en su aspecto de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en tres motivos en los que concurren las siguientes causas de inadmisión.
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En el motivo primero -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1266 y 1256 CC y de la doctrina jurisprudencial que se cita, y se plantea la imposibilidad de declarar la nulidad por error vicio parcial, solo del derivado implícito manteniendo el resto del contrato, concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que se suscita una cuestión nueva, puesto que el tema planteado en el motivo no ha sido examinado en la sentencia recurrida. Difícilmente puede incurrir esta en una infracción o contravenir una doctrina jurisprudencial relativas a una cuestión jurídica que no ha examinado.
Si, como se alega en el escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución, el tema fue suscitado desde la contestación a la demanda y sostenido en el recurso de apelación, debió instar el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento que, de serle desfavorable en cuanto al fondo, pudiera recurrir en casación, o que de serle denegado pudiera impugnar a través del recurso extraordinario por infracción procesal. Como se ha dicho, no puede atribuirse a la sentencia recurrida una infracción relacionada con un tema jurídico sobre el que no se ha pronunciado.
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En el motivo segundo -en cuyo encabezamiento se denuncia el art. 1266 CC- resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que las tesis del banco recurrente, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
El motivo se divide en varios apartados, en los que se plantea si el desconocimiento sobre el cálculo de la cancelación puede calificarse de error esencial o por el contrario formaría parte de la regla contractual voluntariamente creada (apartado A), que el incumplimiento de los deberes de información no es suficiente para declarar la nulidad del contrato por vicios del consentimiento (apartados B), el carácter excepcional y restrictivo de los vicios del consentimiento (apartado C), la presunta vulneración de los deberes de información (apartado D, en el que plantea que la LMV no es aplicable, que hubo negociaciones previas, la suficiencia de la documental contractual, la inclusión en la cláusula de que la cancelación podía suponer un coste, que la vulneración de las normas sobre información no entraña necesariamente un error vicio), la inexistencia de error (apartado E) y la falta de esencialidad del error (apartado F).
Ante este planteamiento lo primero que debe precisarse es que el tratamiento que esta sala ha dado a los derivados financieros implícitos es la consideración de productos financieros complejos, respecto de los que rigen los especiales deberes de información previstos en la normativa del mercado de valores (entre las más recientes, STS núm. 343/2020, de 23 de junio, rec. 4908/2017), declarando que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes puede incidir en la apreciación del error vicio.
Por otra parte, la sentencia recurrida -atendía su base fáctica, que no modifica la de la sentencia de primera instancia, según la cual nos encontramos ante un cliente no experto, respecto al que el banco recurrente no ha acreditado que se le diera información sobre el derivado, que no consta que conociera el riesgo- se ajusta a la doctrina jurisprudencial de esta sala iniciada a partir de la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, que ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012, 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, y l más reciente STS del pleno núm. 222/2018, de 17 de abril, rec. 1952/2015. No constando el conocimiento del verdadero riesgo, la declaración de error esencial y excusable basada en el incumplimiento del deber de información no contradice la doctrina jurisprudencial de esta sala.
La esencialidad del error viene determinada por el desconocimiento del riesgo, según se dijo en la STS núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, e innumerables sentencias posteriores, y en cuanto a la excusabilidad del error, como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
Como declaramos en la STS núm. 343/2020, de 23 de junio, rec. 4908/2017, en relación con un derivado implícito, el banco estaba obligado a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a los clientes que permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, en este caso el derivado implícito, sino también los riesgos concretos que generaba, entre los que se encontraba el coste que podría llegar a suponer su cancelación. Para cumplir con esta exigencia no basta con que el derivado se hubiera concertado al amparo de un préstamo hipotecario y estuviera, por ello, documentado en escritura pública. Es necesario acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación, se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba".
Respecto al coste de cancelación, hemos declarado en la STS núm. 491/2015, de 15 de septiembre, rec. 2095/2012, que es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume. En la STS núm. 90/2016, de 19 de febrero, rec. 3149/2012, citando la anterior, declaramos: "De tal forma que en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, hay que valorar si por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad, podía apreciarse el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, que justificara el error vicio".
Esta es la doctrina que, en lo esencial, dada la falta de acreditación de que el banco diera información y dada la falta de acreditación de que el cliente conociera el riesgo, ha seguido la sentencia recurrida, constatando además que no hay prueba que acredite que el banco informó sobre las consecuencias de la cancelación.
También conviene precisar que las alegaciones sobre el carácter no esencial del error sobre la cancelación anticipada no tienen apoyo en la doctrina jurisprudencial de esa sala. Hemos declarado en la STS núm. 491/2015, de 15 de septiembre, que declaramos que cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente; doctrina reiterada por sentencias posteriores, entre ellas sentencias 669/2015, de 25 de noviembre, y 90/2016, de 19 de febrero.
Finalmente, las alegaciones sobre la suficiencia de la cláusula contractual relativa a la cancelación tampoco encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala; hemos reiterado que los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).
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En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1266 CC, por ausencia de error excusable; se plantea por el banco recurrente que el cliente conocía la operación antes de firmar la escritura en la notaría y así lo reconoció ante el notario, y que en todo caso el error no sería excusable dado el especial deber de diligencia que se exige a un empresario.
Así planteado el motivo se incurre en la causas de inadmisión consistente en la falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).
El banco recurrente no justifica la existencia de interés casacional sobre la primera de sus tesis; no invoca doctrina jurisprudencial de la sala de la que derive que la manifestación efectuada ante el notario sobre la conformidad con la escritura que le es leída y que ratifica y firma excluya la existencia de error; tampoco justifica al respecto al existencia de criterios contradictorios entre audiencias provinciales.
En cuanto a la segunda tesis del banco recurrente, relativa al especial deber de diligencia que le es exigible al empresario y que afecta al requisito de excusabilidad del error, no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. Así deriva de las STS 509/2016, de 20 de julio, y STS 651/2015, de 20 de noviembre; según declaramos en esa última, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente un carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( STS 579/2016, de 30 de septiembre, con cita de las SSTS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 676/2015, de 30 de noviembre, entre otras).
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que: i) como se ha indicado al examinar el motivo primero, si el tema relativo a la imposibilidad de declarar solo la nulidad del deriva implícito fue suscitado desde la contestación a la demanda y sostenido en el recurso de apelación, debió instar el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC, para obtener un pronunciamiento que poder impugnar; ii) respecto a las alegaciones según las cuales la doctrina jurisprudencial que se citó en la providencia de 7 de octubre de 2020 no se refiere a casos en los que se solicitara la nulidad de un derivado implícito, esa circunstancia es irrelevante para los temas planteados en el motivo, dado que el derivado implícito está sometido a la normativa del mercado de valores y, por tanto, le es aplicable la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala en materia de error vicio en la comercialización de productos financieros complejos; y iii) no es posible atender a las alegaciones que intentan derivar los temas planteados en el motivo tercero hacia la imposibilidad de declarar la nulidad solo del derivado implícito, respecto a lo que solo cabe reiterar lo declarado al examinar el motivo primero.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución sin que la parte recurrida haya efectuado alegaciones, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC LEC.
LA SALA ACUERDA:
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- Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 418/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 735/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
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- Declarar firme la sentencia recurrida.
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- El banco recurrente perderá el depósito constituido.
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- Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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