STS 322/2021, 21 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera, incoó Diligencias Previas con el número 354/2018, Sumario Ordinario n.º 14/2018 por supuesto delito de agresión sexual y robo contra Don Felicisimo, siendo acusación particular D.ª Mariana, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera cuya Sección Octava dictó, en el Rollo n.º 1/2019, sentencia el 24 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"Queda probado y así se declara que El procesado. Felicisimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24-3-2018. sobre las 04:30 horas, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, accedió a la vivienda de tres alturas situada en la CALLE000, n° NUM000. de la localidad de Villamartín, se desplazó hasta la planta superior del inmueble donde se encontraba el dormitorio de Mariana (nacida el NUM001-1954), que se hallaba dormida, que la despertó la luz de una linterna que portaba el procesado, viendo a un varón, bajo y ancho, que tenia unos calzoncillos en la cabeza, solo le podía ver un ojo claro y grande, que portaba un cuchillo, e imitando un idioma extranjero, le dijo : 'Señora, quieta, si hace lo que yo le diga no le va a pasar nada, abajo está mi compañero, si hace lo que yo quiero, no sube mi compañero, Señora levántese e hínquese de rodillas,... Tranquila, que no le va a pasar nada." y obligó a la misma a que le realizara una felación en contra de su voluntad. A continuación, el acusado, con igual ánimo libidinoso, le dijo a Mariana: "Quítate la parte de arriba del pijama" y le comenzó a tocar los pechos.... le preguntó por su edad y le dijo: "Para la edad que tienes estás muy bien" "Desnúdate por completo, túmbate en la cama de espalda" e intentó penetrarla vaginalmente, hecho que no logró debido a los problemas vaginales de Mariana. A continuación, el procesado introdujo los dedos en la vagina de Mariana con la intención de abrir la vagina y de nuevo la intentó penetrar con el pene, llegó a meter los cinco dedos en el interior de la vagina, y cuando Mariana le dijo que le hacía daño le dijo que fuera ella la que introdujera el pene en la vagina, sin conseguirlo. Que el procesado eyaculo en la sabana.

Como consecuencia de los hechos, Mariana, sufrió lesiones, que según informe del Médico forense consistieron en: Contusión en el vestíbulo vaginal. Excoriaciones en introito de la vagina. Para su sanidad no precisó tratamiento médico distinto a una primera asistencia facultativa consistente en: Exploración física. Pomada vulvo-vaginal.

Tardó en sanar 14 días (Perjuicio Personal Básico). Secuelas: Trastorno por estrés postraumático de carácter grave a raíz de los acontecimientos. (15 puntos)

El procesado Felicisimo, una vez finalizado el acto sexual con ánimo de obtener un beneficio ilícito, volvió a coger el cuchillo, se lo acercó a Mariana y le preguntó: si tenía dinero en casa le dijo que estuviese quieta que en caso contrario su compañero subirá.... "...abandonó la habitación, se dirigió a la planta primera y se apoderó de 450 euros que se encontraban en el monedero en el interior de un bolso que Mariana tenía en la cocina del salón.

Que el día 24 de marzo cuando la víctima estaba en el hospital el procesado se persono en su domicilio, le abrió su hijo y mantuvo una conversación con el porque decía quería comprar herramientas, le manifestó lo que había hecho por la noche e incluso se fue a tomar una cerveza con el.

Que el da 27 de marzo el procesado de nuevo fue al domicilio de la víctima, le pregunto sobre los hechos, le dijo que no lo denunciara que él iba a decir que había sido su primo que tiene igual perfil genético, que la víctima le reconoció el ojo y llamo a su amiga diciendo que ya sabía quien era.

Que el resultado de la prueba biológica del semen de la sabana dio resultado positivo, correspondiendo al procesado.

Que en la diligencia de entrada y registro se encontró la camisa burdeos y el jersey que llevaba el día de los hechos el procesado, así como una linterna de iguales características.

El procesado, Felicisimo, se encuentra en prisión por estos hechos por auto de fecha de 31 -5-2018.

El delito de allanamiento de morada ha sido objeto de un nuevo procedimiento: Procedimiento ante el Tribunal del Jurado 1/2019. [sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Felicisimo:

1- Como autor de un delito de agresión sexual del art 179 y 180 del CP con la agravante de disfraz a la pena de trece años de prisión.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a Mariana a una distancia no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por plazo de 15 años.

2- Como autor de un delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en caso de impago.

3- Como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a Mariana a una distancia no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por plazo de 6 años. Y conforme al art. 192 del C.Penal, prohibición de acercarse y comunicarse a Mariana a una distancia no inferior a 300 metros, a cumplir una vez finalizada la pena de prisión.

Se condena como responsable civil a que indemnice a la víctima en 14.865,60 por las lesiones y 450 euros por la cantidad sustraída más intereses legales.

Se le condena a las costas incluyendo las de la acusación particular."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal del condenado D. Felicisimo, dictándose sentencia n.º 235/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 17 de septiembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 137/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Utrera Butrón, en nombre del acusado Felicisimo, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2020 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en el rollo de procedimiento ordinario n.º 14 de 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única salvedad de reducir la pena principal impuesta al apelante por el delito de violación a diez años de prisión; manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. [sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Primero y único.- Por infracción de Ley. Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que no han sido valorados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2021.

1. El recurrente, D. Felicisimo, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como autor responsable de:

- un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disfraz a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a D.ª Mariana a una distancia no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por plazo de 15 años.

- un delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en caso de impago.

- un delito de robo con intimidación a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a D.ª Mariana a una distancia no inferior a 300 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por plazo de 6 años.

También le ha sido impuesta la prohibición contemplada en el art. 192 CP de acercarse y comunicarse a D.ª Mariana a una distancia no inferior a 300 metros, a cumplir una vez finalizada la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D.ª Mariana en la cantidad de 14.865,60 euros por las lesiones y 450 euros por la cantidad sustraída, junto con los intereses legales.

Por último, ha sido condenado a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 235/2020, de 17 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Rollo de Apelación núm. 137/2020, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felicisimo contra la sentencia núm. 95/2020, de 24 de marzo, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Rollo de Sala 1/2019, dimanante de la causa Sumario Ordinario núm. 14/2018, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arcos de la Frontera.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que se formula por la representación de D. Felicisimo.

El primer y único motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que no han sido valorados.

En desarrollo de este motivo sostiene el recurrente que no han sido valorados documentos objetivos existentes en la causa. Como documentos literosuficientes señala el acta de inspección ocular de 24 de marzo de 2018, el reportaje fotográfico y las conclusiones del informe de ensayo número 18/03255-01/BI.

A su juicio, tales documentos evidenciarían que no sustrajo dinero a D.ª Mariana. De esta forma, señala que de los hechos probados se desprende que cuando finalizó el acto sexual, acercó un cuchillo a la víctima y le preguntó si tenía dinero en casa, y le dijo que se estuviese quieta, ya que en caso contrario su compañero subiría. Sin embargo los hechos probados no reflejan si la víctima tenía o no dinero en casa. Señalan únicamente que el recurrente bajo a la planta primera de la vivienda, no habiendo visto la Sra. Mariana lo que ocurrió a continuación, realizando el Tribunal meras deducciones de lo que pudo suceder. Frente a ello, los documentos designados como literosuficientes ponen de manifiesto que no se apoderó de cantidad alguna. Así, el acta de inspección ocular refleja que se extrajeron muestras del monedero de la Sra. Mariana. El informe de ensayo número 18/03255-01/BI indica que solo se ha obtenido en el monedero un perfil de genético de mujer que es coincidente con el perfil genético indubitado de D.ª Mariana. También destaca la contradicción en la que incurrió ésta última al señalar inicialmente que le habían sustraído trescientos cincuenta euros elevando más tarde esta cantidad a cuatrocientos cincuenta euros.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Aun cuando a través del análisis de ADN únicamente se haya obtenido en el monedero de la Sra. Mariana un perfil de genético de mujer que es coincidente con el perfil genético indubitado de ésta, ello no implica necesariamente que el monedero no hubiera podido ser manipulado por el recurrente.

   Como se ha expuesto en el apartado anterior, resulta preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, como expresamente indica el último inciso de la norma (cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios); ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Y en el presente caso, el Tribunal ha valorado otras pruebas a través de las cuales ha formado su convicción de que fue el acusado quien se apoderó del dinero que la Sra. Mariana guardaba en su monedero que llevaba en el interior de su bolso. De esta forma, recoge y analiza la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia las conclusiones alcanzadas por la Audiencia conforme a las pruebas practicadas a su presencia. Así, se refiere en primer lugar al hallazgo del monedero abierto, vacío y fuera del bolso donde había sido guardado por la víctima, prueba que por sí sola no acredita la preexistencia del dinero en su interior. Pero junto a ella, revisa también el juicio comparativo de credibilidad efectuado por la Audiencia, con la que coincide, estimando la valoración de la prueba efectuada ésta perfectamente razonable, sin que quepa apreciar infracción alguna de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. En base a ello, considera debidamente acreditado el apoderamiento del dinero por parte del acusado a través de la declaración de la víctima, la que considera totalmente creíble al haber sido estimada firme, persistente y congruente. Coincide también con la Audiencia en que "es impensable que alguien que acaba de sufrir la angustiosa y traumática experiencia de ser violada por un desconocido en su propia morada (y la realidad de la violación la admite la propia parte recurrente) tenga la ocurrencia de inventarse un robo adicional, sin mejor motivo que una más que dudosa expectativa de lucro (en cantidad muy moderada, además) o un deseo vindicativo de aumentar el castigo del autor".

   Por último, la Audiencia valoró también la contradicción denunciada por el recurrente en el sentido de que la víctima señaló en un primer momento que le habían sido sustraídos trescientos cincuenta euros, lo que modificó después cifrando la cuantía de lo sustraído en cuatrocientos cincuenta euros. Recoge en primer lugar la manifestación de la Sra. Mariana explicando que se trataba de una cantidad que había cobrado ese día. A continuación, resalta la mínima diferencia entre ambas cantidades. Por último, acepta la segunda cantidad, razonando para ello que "es normal que sea con posterioridad cuando con más tranquilidad repase el dinero que tenía", añadiendo que "en todo caso en esta causa a tenor de las circunstancias que concurren no existe indicio de que la víctima pretenda lucrase."

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes, ofreciendo una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras.

   En todo caso, como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECrim.