STSJ Galicia , 18 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2021 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2019 0002240
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004421 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000715 /2019
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña María Inés
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALICIA LLAN LODOS
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004421 /2020, formalizado por Dª María Inés, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de DIRECCION000 en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000715 /2019, seguidos a instancia de Dª María Inés frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª María Inés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:" 1º.- La trabajadora demandante está afiliada al régimen espacial de trabajadores autónomos de la seguridad social, con la profesión de auxiliar de guardería, con las funciones propias, siendo socia de la Escuela infantil DIRECCION001 en que trabaja situada en DIRECCION000 .
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- La demandante permaneció en situación de IT por riesgo durante el embarazo desde el 4-01-2019 hasta el nacimiento de su hijo el NUM000 -2019, pasando a disfrutar seguidamente de la baja maternal. La Mutua demandada, con la que la empresa tiene concertada la cobertura de la contingencia, emitió certificación médica de riesgo durante el embarazo el 27-12- 2018, correspondiente al puesto de la actora por los siguientes motivos: manejo de cargas, bipedestación intermitente y posible exposición a agentes biológicos potencialmente patológicos. Queda acreditado, según la certificación, que no resulta posible técnica u objetivamente adaptar o cambiar a la mujer trabajadora a un puesto de trabajo compatible con su situación
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- El 4-09-2019 la demandante solicitó certificación médica de riesgos laborales durante la lactancia natural que fue denegada por la Mutua por no encuadrarse su actividad dentro de las que puedan influir negativamente en su salud o la de su hijo durante la lactancia natural (no concurre riesgo específico que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora que ha dado a luz o del niño lactante). Damos por reproducido el informe médico emitido por la Sra. Frida, médico por cuenta de la Mutua, aportado en los folios 78 y siguientes de su ramo de prueba.
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- El técnico de prevención de riesgos laborales del centro de trabajo de la actora hizo constar en documento fechado el 18-09-2019 que la trabajadora se ocupa de la higiene y limpieza de los menores y apoyo y atención a su cuidado y que en el lugar de trabajo concurre riesgo debido a agentes biológicos, con frecuencia alta de transmisión de enfermedades. Indica que: É por iso que nas normas do centro se recolle que o/a neno/a non deberá aistir cando non se atope ben ou teña algún síntoma de enfermidade infexto-contaxiosa; igualmente o personal da escola tomará as medidas oportunas, terá completado o calendario de vacinas e pasará periódicamente exames médicos co fin de previr as causas naturais .
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- La demandante se halla en situación de lactancia natural.
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- La demandante padeció hepatitis E actualmente curada; tiene defensas contra la rubeola, análisis de detección positiva al parvovirus B y CMV (citomegalovirus); y padece hepatitis autoinmune a tratamiento inmunosupresor.
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- Se ha agotado la vía de reclamación previa."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:" FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada a instancia de doña María Inés contra el INSS e IBERMUTUA; y, en consecuencia, se absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra." .
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/11/2020.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia que desestimó la demanda rectora sobre prestación por riesgo en la lactancia, interpone recurso de suplicación la representación de la parte actora, solicitando revisión fáctica y alegando infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, con correcto amparo en el art 193 b) y c) de la LRJS, pues entiende que se ha infringido el art. 135 bis de la L.G.S.S., siendo el recurso impugnado.
Solicita la modificación del HDP 6º, a fin de añadir un párrafo del siguiente tenor: ".... al darle lactancia a su hijo de cuatro meses y trabajar en una guardería, está expuesta al contagio de los niños que cuida. Se recomienda su ausencia en los próximos 5 meses... ". Lo fundamenta en prueba documental que consta en el folio 74 y 149, informes médicos.
No procede la alteración fáctica propuesta. Además de no constar en dichos informes la influencia que puede tener en la lactancia, por lo que sería intrascendente la adición, la valoración de la Magistrada de instancia deriva de prueba practicada en juicio (FJ 1º), las pruebas en que se basa la modificación fáctica ya han sido tenidas en cuenta por la juzgadora, y la revisión no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador/a "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.R.J.S. apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, así se expone también en la reciente STS 23-07-20 al indicar que la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, con cita de otras muchas). A su vez, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), es decir, como hemos dicho en anteriores ocasiones ( STSJ Galicia de 1-9-20, rec nº 635/2020), en el supuesto de dictámenes contradictorios, necesariamente ha de aceptarse el que haya servido de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una especial fuerza de convicción, en términos tales que permitan al Tribunal ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada a quo, lo que no ha logrado el recurrente.
En cuanto a la denuncia jurídica, se alega infracción del art. 188 LGSS, así como el art. 51.2 del Decreto 295/2009 y de la jurisprudencia.
En efecto, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Se trata, por tanto, de una situación que constituye la última medida a adoptar en casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con...
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