SAP Murcia 114/2021, 4 de Febrero de 2021
| Ponente | RAFAEL RUIZ GIMENEZ |
| ECLI | ES:APMU:2021:212 |
| Número de Recurso | 428/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 114/2021 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00114/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018155
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001823 /2017
Recurrente: Mariola, Gervasio
Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ, FERNANDO ALONSO MARTINEZ
Abogado: MAGDALENA RICO PALO, MAGDALENA RICO PALO
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SOFÍA PÉREZ ÁLVAREZ
SENTENCIA NUM. 114/2021
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Antonio Jover Coy
D. Rafael Ruiz Giménez
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 04/02/2021.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1823/2017 - Rollo nº 428/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 11 BIS de Murcia, entre las partes: como parte demandante, D. Gervasio y Dª. Mariola, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Fernando Alonso Martínez y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Rico Palao y demandada, la mercantil BANKIA, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Cecilio Castillo González y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. López-Casero. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada, la demandada; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el citado Juzgado de Primera Instancia, en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 29/11/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por de DON Gervasio y DOÑA Mariola, representado/s por el/la Procurador/a D./Dª. Fernando Alonso Martínez, frente a la mercantil "BANKIA, S.A." (la cual ha sucedido procesalmente a la inicialmente demandada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), y, en consecuencia, DECLARO nula la cláusula sexta, reguladora de los gastos de la escritura de préstamo de 29/12/2010, la cual se tiene por no puesta, condenando a demandada a abonar al actor la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (627,12 euros) más los intereses legales desde el 21 de abril de 2017 Y hasta su completo pago. Todo ello sin expresa imposición de costas".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando " la estimación completa de la demanda (en cuanto a su petitum principal), con expresa condena en costas a la parte apelada en ambas instancias".
Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 13/02/2019, se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. La demandada presentó escrito de oposición, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se "desestime el recurso de apelación presentado de contrario y confirme plenamente la sentencia de instancia por ser ésta conforme a derecho, todo ello con imposición de costas a la apelante".
Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 03/02/2021 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda formulada la demandante, ahora apelante, formula recurso de apelación "en el particular de la no estimación de la demanda en cuanto a la acción de nulidad de la cláusula suelo y la correlativa devolución de cantidades abonadas en virtud de su aplicación".
Así, alega, en síntesis, en el motivo primero, tras copiar y analizar el documento nº. 3 de la contestación, aduce que la "Sentencia que recurrimos parece entender que estamos ante una transacción por hallarnos en una situación en la cual se conoce la posible nulidad de la cláusula suelo y la parte actora para evitar el conflicto decide pedir la eliminación sobre ella, y prueba de esa evitación del conflicto es la renuncia al ejercicio de acciones por el prestatario; nosotros estamos en contra de esta interpretación pues se contrapone con el supuesto objetivo y realidad de la eliminación y nulidad de la cláusula suelo por el Juzgado Mercantil de Murcia ANTES DE LA SOLICITUD. Por tanto, estamos ante un supuesto de mala fe, donde el banco oculta información sobre sus obligaciones y redacta un "formulario" para que sea firmado por desinformados y cándidos clientes"; negando, en definitiva, que hubiera habido transacción.
El motivo segundo, titulado " DISCONFORME CON LA SENTENCIA POR NO DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO Y SUS CONSECUENCIAS ", se lleva a cabo un estudio " 2.1.- SOBRE LA ACCION DE NULIDAD RADICAL DE LA CLÁUSULA SUELO Y LA IMPOSIBILIDAD DE CONFIRMACION NI CONVALIDACION. VALORACIÓN DE LAS RENEGOCIACIONES DE LA CLÁUSULA SUELO: IMPOSIBILLIDAD DE SANACIÓN O CONVALIDACIÓN DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA CLÁUSULA SUELO". El apartado 2.2 trata sobre la " CORRECTA ARTICULACIÓN DE LA ACCION DE NULIDAD EN NUESTRA DEMANDA ". El apartado 2.3 trata de la
" RENUNCIA E INFRACCIÓN ART. 10 LGDCU ". En el apartado 2.4 se estudian los "ACUERDOS PRIVADOS QUE RENEGOCIAN LA CLAUSULA SUELO ", con cita de la STS de 15/06/2018, estimando que no se ha efectuado una verdadera negociación individual.
En el motivo tercero, titulado " CASO SUBSIDIARIO DE DESESTIMACIÓN, PEDIMOS LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS A ESTA REPRESENTACIÓN POR LAS DUDAS DE HECHO Y DERECHO EXISTENTES Y QUE ABAJO FUNDAMENTAMOS ", con remisión al art. 394 LEC y con cita de "casos similares" en los que se considera que se ha resuelto en el sentido que defiende el apelante.
Frente a tales motivaciones, la demandada apelada argumenta en su motivo de impugnación previo segundo " -DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO SUSCRITO EN FECHA 11 DE JULIO DE 2014. ELIMINACIÓNDE LA CLAUSULA SUELO OBJETO DE LITIS" ; en el motivo primero se formula " OPOSICIÓN AL PRIMER MOTIVO DE LA PARTE RECURRENTE.INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC Y CONCORDANTES EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 319, 326 Y 376 DE LA LEC . LA CLÁUSULA DECLARADA NULA FUE NEGOCIADA POR LAS PARTES "; en el motivo segundo se expone y se desarrolla que: " LA CLÁUSULA SUELO FUE NEGOCIADA DE FORMA INDIVIDUAL, POR LO QUE TODO ANÁLISIS SOBRE SU ABUSIVIDAD QUEDA EXCLUIDO. LA NORMATIVA SOBRE CONSUMIDORES Y USUARIOS NO RESULTA DE APLICACIÓN AL CASO QUE NOS OCUPA" ; en el motivo tercero: " INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 80.1 TRLGDCU,5.5 LCGC Y CONCORDANTES Y DE LA DOCTRINA JURISPDRUDENCIAL QUE ORIENTA SU APLICACIÓN, TODO ELLO EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 319, 326 Y 376 DE LA LEC . LA CLÁUSULA DECLARADA NULA SUPERA EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA AL QUE SE REFIERE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013 "; en el motivo cuarto: " LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES ".
Para resolver sobre la cuestión suscitada por el apelante relativa a la validez de la cláusula suelo por su trasparencia y su negociación individualizada, debemos referirnos a lo ya resuelto por esta Sección 4ª en Sentencia de 19-12-2019, nº 992/2019, rec. 591/2019, en el que también fue parte recurrente BANKIA; ratificando así los acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada, pues la cuestionada cláusula suelo no supera ese mencionado doble control de transparencia. Y ello se afirma así porque la parte demandada apelante no ha conseguido acreditar, como le incumbía, que hubiese informado adecuadamente a los actores consumidores del funcionamiento de tal cláusula, que como indica la jurisprudencia, es lo relevante e importante al respecto. No consta tampoco acreditada la existencia de simulaciones de subidas y bajadas teóricas del tipo de interés, lo que en su caso hubiera permitido al consumidor ilustrarse del juego y efectivo funcionamiento de la cláusula, de manera, como declarábamos en la sentencia de 12 mayo 2016 : "...que comprendiera que lo que estaba en realidad contratando era un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante toda la duración del contrato de manera que la cuota mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuánto menos ese tipo del 3,5% sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo".
Entendemos además que ninguna otra prueba se ha aportado por la entidad recurrente que permita fundamentar de forma clara y precisa que el consumidor había recibido puntual información sobre el funcionamiento de la cláusula y que por tanto estuviese debidamente informado y en condiciones de advertir y percatarse de la carga jurídica y económica que implicaba el juego de la cláusula, como reiteran las STS 9 mayo 2013 y 12 junio 2017 .
Y respecto de la eficacia de la "SOLICITUD DE ELIMINACIÓN CLAUSULA SUELO/TECHO", aportada como documento nº. 3 de la contestación a la demanda, debemos comenzar examinando su contenido literal:
Nótese que, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia y, más recientemente, en la Sentencia nº. 1124/2020 de...
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