SAP Baleares 72/2021, 3 de Febrero de 2021
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APIB:2021:141 |
| Número de Recurso | 600/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 72/2021 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00072/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2018 0021181
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002913 /2018
Recurrente: BANKIA, SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Evaristo, Elisenda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 72
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. Covadonga Sola Ruiz
Dña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a tres de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 2913/2018, Rollo de Sala número 600/2020, entre partes, como demandada-apelante, BANKIA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Cecilio Castillo González y asistida del Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos, y de otra, como demandantes-apelados, D. Evaristo y Dña. Elisenda, representados por el Procurador de los Tribunales
D. Javier Fraile Mena y asistidos de la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 1 de septiembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Evaristo y Dª Elisenda, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Castillo González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, intereses de demora y gastos de constitución de hipoteca contenida en las escrituras de litis, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales y la totalidad de gastos de gestoría, tasación y registro, así como las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
Contra la expresada resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en las escrituras de préstamo hipotecario, y de ampliación y novación, concertadas con la demandada por la que se le imponía el pago de los gastos derivados del préstamo, de una comisión de apertura y por la que se fijaban los intereses de demora. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfecho por aplicación de aquellas cláusulas en concepto de comisión de apertura, gastos de notaría, registro, tasación y gestoría.
La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas, condenando a la parte demandada al abono del 50% del importe de gastos de notaría y 100% de gastos de gestoría, tasación y registro, así como de lo abonado en concepto de comisión de apertura.
La parte demandada se alza contra la resolución manteniendo la validez de la comisión de apertura y que no procede el reintegro del 100% de los gastos, al tiempo que cuestiona el pronunciamiento en materia de devengo de intereses y pago de costas procesales.
La parte apelante sostiene la validez de la comisión de apertura inserta en el contrato celebrado con lo parte actora. Sobre la cuestión que se aborda se pronuncia esta Sección en Sentencia de 30 de septiembre de 2020 de la siguiente forma:
"La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.
Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año
2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades
de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).
- Integra el precio del préstamo. "La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.-Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.".
- "La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."
- "La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto".
- "«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."
- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, " En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia...
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