SAP Valladolid 33/2021, 25 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 33/2021 |
| Fecha | 25 Enero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00033/2021
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico: Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2018 0011152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001900 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Javier
Procurador: MIGUEL ANGEL SANZ ROJO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A Nº 33/21
ILMO. SR. PRESIDENTE:
-
ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
-
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS -PONENTED. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1900/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 342/2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, D. Javier
, representado por el Procurador de los tribunales, D.. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO, asistido por el Abogado D.
FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2020, en el procedimiento ORDINARIO nº 1900/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Javier declarando la nulidad del clausurado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 14 de Marzo de 2008, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más el diferencial de 0,60 pactado en la escritura. Se imponen a la demandada las costas procesales".
que ha sido recurrido por la parte demandada, BANKINTER S.A., habiéndose opuesto la parte contraria .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de enero de 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
La entidad mercantil demandada, BANKINTER S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por Don Javier y declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes de 14 de marzo de 2008 con los efectos y consecuencias que señala en su fallo, trascrito en el anterior apartado de antecedentes de hecho. Alega como motivos, resumidamente: error judicial en la valoración de la prueba aportada y practicada, documental fundamentalmente, ya que, en contra de lo que concluye, el clausulado multidivisa no constituye condiciones generales de la contratación ya que fue negociado individualmente con los prestatarios y el banco demandado cumplió con todas sus obligaciones de información pre y contractual de modo que los demandantes dispusieron de toda la información necesaria para comprender la modalidad y funcionamiento de la opción multidivisa y todos sus riesgos ( que el capital se prestaba en divisa, que existía un riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés, que se produce un ajuste de cuotas y de capital según fluctuación de la divisa, y que existía la posibilidad de cambiar a otra divisa, incluido a euros), siendo además cláusulas de redactado claro y de fácil comprensión de modo que superan el control de transparencia tanto formal como material por lo que no puede ser objeto del test de abusividad que, en todo caso, también habría sido superado teniendo en cuenta que la abusividad no es un efecto automático de la falta de transparencia sino que debe ser apreciada en el momento de la contratación, que el clausulado multidivisa no comporta ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ya que la fluctuación de tipo de cambio afecta a ambas partes por igual y además el prestatario puede suprimirlo mediante la facultad unilateral del cambio de divisa prevista en el contrato, presentando el caso enjuiciado singularidades que se apartan del supuesto enjuiciado por el TS en su sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (608/17); prescripción de las acciones ejercitadas y en todo caso retraso desleal en el ejercicio de la acción con vulneración de la doctrina fijada a este respecto por el TS en sus sentencias de 127/2017 de 24 de Febrero y de 29 de Marzo de 2016; improcedencia de la nulidad parcial por vicio en el consentimiento; caducidad de la acción de anulabilidad; inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento, y confirmación del contrato por hechos posteriores y aplicación de la doctrina de los actos propios; e improcedencia de las acciones de resolución contractual y responsabilidad por incumplimiento. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestima íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.
Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.
Sobre los motivos atinentes a la prescripción de la acción ejercitada y eventual aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de dicha acción, motivos que analizamos en primer lugar por lógica resolutiva, no cabe sino adelantar la desestimación de ambos. En cuanto a la prescripción, porque la recurrente no tiene en cuenta o no valora adecuadamente que la acción ejercitada y que ha sido acogida judicialmente no es una acción de mera anulabilidad ( error vicio del consentimiento ex artículos 1300
y 1301 C Civil), sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa, acción que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en una normativa nacional y europea ( TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8, 82, 83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7, 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) de carácter imperativo y cuyo incumplimiento determina una nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas "que se tendrán por no puestas", por lo que se trata de una acción que en su aspecto declarativo no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que tampoco resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios, según razona la sentencia apelada en concordancia con el criterio que sobre esta misma cuestión ha venido manteniendo esta A Provincial y Secc.3º ( p. e sentencia de 9 de enero de 2017, 23 Enero de 2019 1 de Octubre de 2020) en sintonía con una reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del . T.S de 21 de Enero de 2000 ; 22 -2-2007
; 25-11-2015, 29-11-2015 entre otras muchas) . Dice el TS en su reciente la sentencia 454/2020, de 23 de julio «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».
Y sobre la prescripción de la acción restitutoria traemos a colación lo que sobre esta cuestión ha venido declarando esta misma Sala en sentencias anteriores ( p.e, Sentencias de fecha de 23 de julio de 2020, 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020). Aunque con referencia a la cláusula de gastos pero perfectamente trasladable "mutatis mutandi" al clausulado multidivisa, argumentábamos lo siguiente: " En relación con esta excepción, sobre la que no existe uniformidad en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del "dies a quo", sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del...
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