SAP A Coruña 17/2021, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 17/2021 |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0010196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001452 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Jaime
Procurador: PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado: JUAN JOSE FRANCO CASAL
S E N T E N C I A
Nº 17/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001452 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2020, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Jaime, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE FRANCO CASAL, sobre NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS Y DE RECLAMACION DE LAS CANTIDADES COBRADAS EN EXCESO E INDEBIDAMENTE.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha O4-02-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
Se estima sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Pascual Gantes Boado Gonzalez Morato en nombrey representación de D. Jaime contra la entidad ABANCA S.A representado por el Procurador
D. Cecilio Castillo Gonzalez.
1º.-Se declara la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de fecha 6-8-99; y se tiene por no puesta a todos los efectos legales y en consecuencia:-Se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia se condene a la demandada a restituir a la actora la suma de 321,14 euros por los gastos de formalización de la hipoteca (Notaria, y Registro).-Se condene a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de las facturas.
2º.-Se declara la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, de intereses de demora y de vencimiento anticipado. Se imponen las costas a la parte demandada.
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Planteamiento del litigio.
Don Jaime, en su calidad de parte prestataria, presenta demanda contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA,S.A.,, a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas quinta, de gastos a cargo del prestatario, y sexta, de intereses de demora, sexta bis, de vencimiento anticipado, y cuarta, de comisión de posiciones deudoras, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 1999, con condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los gastos de notaría, impuesto de actos jurídicos documentados y de registro de la propiedad, que ascienden a la cantidad total de 1.306,34 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.
La entidad demandada se allana de forma parcial, concretamente a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y formula su oposición respecto a las demás, y alega prescripción de las acciones resarcitorias.
En la audiencia previa al juicio, la actora concreta su reclamación en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al 50% de los notariales y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad, renunciando la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, ascendiendo a un total lo reclamado de 321,14 euros, a lo que se opuso la entidad demandada.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, estima de forma sustancial la demanda, declara la nulidad de las cláusulas litigiosas, cuarta, (comisión), quinta (gastos), sexta (intereses de demora) y sexta bis (vencimiento anticipado), y condena a la demandada a su eliminación del contrato, teniéndolas por no puestas, y a abonar a la actora la cantidad total de 321,14 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales y la totalidad de los del registro de la propiedad, con los intereses legales desde las fechas del pago, con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada del pronunciamiento relativo a la restitución de los gastos al estimar prescrita la acción de remoción. Y en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas, al estimar que la demanda viene estimada de forma parcial, no sustancial, por lo que no procede hacer expresa imposición.
Por la parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.
Prescripción de la acción de remoción de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 6 de agosto de 1999 .
Sobre esta cuestión jurídica hemos pronunciado nuestro criterio en sentencia de 379/2017, de 8 de noviembre, cuyos argumentos desarrollamos con más amplitud en otras posteriores como la 383/2018, de 22 de noviembre en línea con el análisis que sobre esta misma cuestión, la de la prescripción de la acción para exigir el reembolso de los gastos soportados por el consumidor en virtud de una cláusula abusiva, inició la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y a la que siguió, entre otras, la sección 28ª de Madrid, ambas especializadas en asuntos mercantiles.
En todo caso, como decíamos en nuestra reciente sentencia 404/2020, de 23 de octubre, la cuestión sigue siendo polémica y recibe respuestas diferentes en otras resoluciones de las audiencias provinciales así como en votos particulares, sin que hasta la fecha haya sido directamente abordada por el Tribunal Supremo. Y así razonamos:
"7. Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/19, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ésta última en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, imponen el replanteamiento de nuestra línea de solución por si debemos modificarla en todo o en parte.
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Partimos de la comúnmente admitida imprescriptibilidad de la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva, pero porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la cláusula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada.
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La norma general del artículo 1930 del Código civil conforme a la cual las acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción solo se proyecta en realidad, en la regulación del Capítulo III del Título XVIII del Libro Cuarto del Código civil, sobre las acciones que tienen por objeto imponer a un tercero una conducta o prestación. No tiene sentido predicar la prescripción de las acciones mero declarativas de nulidad, pero sí lo tiene, en cambio, someter en general la acción de remoción de efectos, de reembolso o restitutoria a la regla general de la prescripción, porque si, sin sustento legal o negocial válido, se han derivado para una de las partes de un negocio consecuencias que ésta ha conocido y soportado sin reclamación interruptiva durante el tiempo marcado por la ley, concurren las razones objetivas de seguridad jurídica y de certidumbre de las relaciones jurídicas, o las subjetivas de presunción de abandono o dejación por parte del titular, que son el fundamento del instituto de la prescripción, de modo que, en cuanto haya sido opuesta por la parte demandada, habrá de ser judicialmente apreciada.
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Hemos recordado, también, que el sentido de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) es el de censurar la jurisprudencia española que limitó los efectos retroactivos de la acción de nulidad por falta de transparencia material de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés aplicable; pero admite, como no puede ser de otra manera, que los Estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisen las condiciones con arreglo a las cuales se puedan materializar los efectos jurídicos concretos derivados de la regla de la no vinculación de las cláusulas...
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