SAP Baleares 13/2021, 14 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2021 |
| Número de resolución | 13/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00013/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VPN
N.I.G. 07026 42 1 2018 0007042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001545 /2018
Recurrente: David
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO
S E N T E N C I A nº 13
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres./as.:
PRESIDENTE:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADAS:
Dª MARÍA ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTÍZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1545/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 171/2020, en los que aparece como parte apelante, D. David, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL TOMÁS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO, y como parte apelada, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. VICENTA JIMÉNEZ RUÍZ, asistido por el Abogado D. NOELIA ALONSO CIRIANO.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 29 de abril de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. David frente a CAIXABANK S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora, imponiendo a esta el abono de las costas procesales .".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte D. David, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación del demandante D. David, -quien, como prestatario, en fecha 21.03.2.007 suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank SA-, reclama la nulidad de la cláusula suelo contenida en dicha escritura por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso. Asimismo, solicita se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
La entidad demandada se opone a la demanda alegando el principio de preclusión del artículo 400 de la LEC; y, en cuanto al fondo, que la cláusula suelo supera el control de transparencia, y que la cláusula de intereses de demora al 20,50% anual es válida. Aparte de ello indica que el demandante no es un consumidor.
La sentencia de instancia en aplicación del artículo 400 de la LEC desestima la demanda sin entrar en el fondo de la misma. Impone las costas a la parte actora.
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Alega que no cabe la excepción de cosa juzgada ni la aplicación del artículo 400 de la LEC al supuesto enjuiciado en esta litis; que la cláusula suelo no supera el control de transparencia y es abusiva, al igual que la cláusula de intereses de demora.
La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
- SOBRE LA PRECLUSIÓN ALEGADA.
La situación que se produce en esta litis, en relación con el mismo negocio jurídico de constitución de préstamo con garantía hipotecaria antes referido es la siguiente:
-
La representación de la demandante con fecha 24-11-2-018 interpuso una demanda contra Caixabank en petición de nulidad de la cláusula de gastos y con petición de reintegro de los gastos de notaría, registro y gestoría. La audiencia previa se señaló para el día 3.06.2.019.
-
La misma representación con fecha 24.12.2.018 ha interpuesto la demanda que nos ocupa contra Caixabank en petición de nulidad de la cláusula suelo y de intereses de demora. La audiencia previa se señaló para el día 29.04.2.019.
La sentencia de instancia aplica el principio de preclusión de los artículos 136 y 400 de la LEC, y desestima la demanda con archivo del procedimiento. Destaca que el actor tuvo plena oportunidad de haberlo alegado en un procedimiento ordinario ya instado, y desestima la demanda.
El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos
o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior ", añadiendo, que " a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este ".
Se aprecia que nos encontramos ante una cuestión controvertida, con resultados discordantes en la denominada jurisprudencia menor, tal como se advierte con la cita en la sentencia recurrida y en los escritos de recurso de resoluciones no coincidentes en las Audiencias Provinciales.
Esta Sala, en discrepancia con la argumentación contenida en la sentencia de instancia y la resolución que cita y transcribe, en el supuesto enjuiciado no es de aplicación la citada norma.
Como dijimos en la sentencia de 25 de marzo de 2.019, este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. " Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas.....".
Compartimos con la alegada SAP de Asturias de 27 de enero de 2.017, que " no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC, desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.
Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la reciente STS de 21 de julio 2016, razona que "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC . En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que "... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula". En ese mismo sentido de que " El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado " ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 ."
Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC, desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun...
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