SAP Lugo 1/2021, 8 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1/2021 |
| Fecha | 08 Enero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 42 1 2018 0005152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000712 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001266 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL S.A.
Procurador: ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET
Abogado: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA
Recurrido: Jose Ramón, Antonia
Procurador: CARLOS CABO SILVA, CARLOS CABO SILVA
Abogado: DANIEL RIVERO BRAÑA, DANIEL RIVERO BRAÑA
S E N T E N C I A Nº 1/2021
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a ocho de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001266/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000712/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO ANTONIO
MARTIN BUITRAGO CALVET, asistido por el Abogado D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA, y como parte apelada, D. Jose Ramón y Doña. Antonia, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistidos por el Abogado D. DANIEL RIVERO BRAÑA, sobre cláusula suelo, siendo el Magistrado/ a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Jose Ramón y doña Antonia, representados por el Procurador Sr. Cabo Silva, contra la entidad Banco Sabadell SA, representada por el Procurador Sr. Martín Buitrago, debo declarar y declaro:
La nulidad de la cláusula Quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, inserta en la escritura de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario de fecha 7 de mayo de 2006, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 260,96 euros de notario, 252,98 euros de registro, 165,51 euros de gestoría, y 255,2 euros de tasación, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.
Sin expresa imposición de costas", que ha sido recurrido por la parte BANCO SABADELL S.A..
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de diciembre de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que alega, por las consideraciones que explica, que el préstamo en que se incluyen las cláusulas que se impugnan fue negociado de forma individual por la parte actora. Sostiene también la entidad apelante la legalidad de la cláusula de gastos, mostrando asimismo su discrepancia con la condena al abono de los gastos de tasación e intereses que fueron acordados en la sentencia.
Si bien, a tenor de la alegación previa y del suplico del recurso de apelación, no parece que sea propiamente objeto del mismo la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos, sin embargo dado que también se hace referencia en el recurso a que existió negociación de los términos del préstamo y a la legalidad de la cláusula de gastos, sí analizaremos tal cuestión de la nulidad de la cláusula de gastos.
Y consideramos, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que ha de ser ratificada la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general a la parte prestataria adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm.
244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada y obrante en autos no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.
En este sentido se han pronunciado las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, "..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva,
en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones".
Sigue diciendo dicha STS nº 49,...
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