SAP Alicante 1463/2020, 30 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 1463/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 102/2020/CL-88
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2107/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis DE ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1463/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta de diciembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2107/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recursos entablado por la parte demandada, BANKIA SA, representada por el Procurador Don José Cecilio Castillo González, con la dirección del Letrado Doña María Yolanda López-Casero De La Torre; y siendo parte apelada la parte demandante, Don Nemesio, representado por la Procuradora Doña Ascensión Gil Pascual, con la dirección del Letrado Doña Laura Isabel Mira Trives.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 2107/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Nemesio contra la mercantil BANKIAy en consecuencia:
1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 7 de mayo de 2010 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,
2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio
de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC, a determinar en ejecución de sentencia.
3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
4) Se declara nulo el pacto novatorio de fecha 23 de junio de 2015.
5) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastosde la escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente litis. de fecha 1 de febrero de 2006.
6) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.
7) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.
8) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.
La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.".
Del mismo modo obra auto de aclaración dictado en la fecha once de octubre de dos mil diecinueve.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa que presentó escrito de oposición. Tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta Sección siendo formado el Rollo número 102/CL-88/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día tres de junio de dos mil veinte. En virtud de auto dictado en la misma fecha se acordó la suspensión al concurrir causa prejudicial europea. En fecha diecisiete de diciembre de dos mil veinte tuvo lugar la deliberación votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.
La demanda que inicia este proceso tiene por objeto según indica la sentencia objeto del recurso " la parte actora solicita del préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2010 : ( la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. ( la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. ( la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios. ( la nulidad de la cláusula de variación del tipo de interés (cláusula suelo), así como la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la misma. "
La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: " ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Nemesio contra la mercantil BANKIA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 7 de mayo de 2010 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC,a determinar en ejecuci ón de sentencia. 3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 4) Se declara nulo el pacto novatorio de fecha 23 de junio de 2015. 5) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente litis. de fecha 1 de febrero de 2006. 6) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta. 7) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. 8) No se hace especial pronunciamiento sobre costas."
Frente a la misma alza la parte demandada que opone "LA VALIDEZ DEL CONTRATO SUSCRITO EL 23 DE JUNIO DE 2015. REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA SUELO OBJETO DE LITIS... LA CLÁUSULA SUELO FUE NEGOCIADA DE FORMA INDIVIDUAL ". Impugna del mismo modo el pronunciamiento en materia de costas.
La parte demandante se opone al recurso.
El tenor literal de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 10 de mayo de 2010 fijaba un tipo nominal anual mínimo y máximo del 3,65 y 12%.
Por razones de orden sistemático y antes de entrar a examinar las primeras alegaciones del recurso resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como "cláusula suelo" que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2010 objeto de autos.
En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.
En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.
La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."
La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).
En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:
1) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (" El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.")
2) como indica la STS 9 de mayo de 2013, "es notorio que en determinados productos y servicios tanto la...
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