SAP Baleares 525/2020, 29 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 525/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00525/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2020 0006340
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000239 /2020
Rollo núm.: 456/20
S E N T E N C I A Nº 525/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca, a veintinueve de diciembre de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal Posesorio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma bajo el número 239/20, Rollo de Sala número 456/20, entre D. Eladio, como demandante-apelante, representado por la Procuradora Sra. Ferrer y asistido del Letrado Sr. Juliá, y, como demandados-apelados, DÑA. Elisenda y D. Eugenio, representados por el Procurador Sr. Bernal y asistidos de la Letrada Sra. Fadón.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de DON Eladio contra DON Eugenio y DOÑA Elisenda, absolviéndolos de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.
Se alza la suspensión de la obra acordada por auto de 25 de mayo de 2020.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 22 de diciembre de 2020.
Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción de suspensión de obra nueva y de recobrar la posesión en calidad de propietario junto a su esposa Dña. Florinda, del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de Portol, al entender que las obras que están ejecutando los demandados en la finca de su propiedad, colindante con la suya, y sita en el nº NUM001 de la calle referida, perjudica el derecho de paso que ostenta.
Alega que entre las dos fincas hay un paso de 2,40 metros de anchura que se encuentra sito en la finca de los demandados pero que viene utilizando para acceder con vehículos a las cocheras de su inmueble desde la CALLE000 desde antes de 1981 por cuanto así se dispuso en el testamento de D. Jeronimo, padre de su esposa, y de las hermanas de ésta Dña. Mariana y Dña. Mariola, (anteriores propietarias del inmueble hoy de los demandados); que los demandados están ejecutando obras de reforma y ampliación de su inmueble que según informe pericial que aportan y que analiza el proyecto, afectaría a su derecho de paso al haberlo desplazado, invadiría parcialmente la abertura de su salón, tendría que quitar el aparato de aire acondicionado; y que actualmente las vallas metálicas colocadas para proteger la obra dificultan la entrada y salida de vehículos a su garaje.
En su demanda termina suplicando "... acuerde dictar sentencia ratificando la suspensión y acordando haber lugar a la acción de recobrar la posesión, por haber sido despojado el demandante de la posesión que venían ostentando sobre el paso para acceder desde la CALLE000 a los garajes de su inmueble y viceversa, acordando que inmediatamente sea repuesto en ella y se condene a los demandados a retirar el vallado metálico con tubos metálicos introducidos en el suelo de dicho paso, dejándolo en su anterior ser y estado, a su costa, y condenando a los demandados al pago de las costas que se devenguen en este procedimiento."
La parte demandada se opone a la demanda alegando que la parte actora no ostenta derecho de servidumbre ninguno, ni de paso, porque ya no existe el paso desde 1981 y por ello se renunció al mismo por la esposa del demandante (Dña. Florinda )en la adjudicación de herencia del padre de las hermanas Mariola Florinda Mariana, ni ninguna otra; que las obras se están realizando en su propiedad y con las oportunas licencias; que nunca se ha accedido por dicho paso con vehículos y que tiene otro acceso a los garajes; que las vallas se han puesto para delimitar las obras y evitar peligros.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda y contra ella se alza en apelación el demandante.
Por lo que respecta a la naturaleza del llamado interdicto de obra nueva, cabe citar, entre otras sentencias,
Jurisprudencialmente [ STS. 68/2009, de 9 de febrero (Roj: STS 257/2009, recurso 1469/2003Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 09-02-2009 (rec. 1469/2003) ), 27 de mayo de 1995 (RJ Aranzadi 4134), 29 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6395) y 8 de febrero de 1982 (RJ Aranzadi 585) entre otras] se ha establecido que la acción sumaria de suspensión de obra nueva es un proceso cautelar posesorio con una finalidad conservativa y preparatoria de un proceso ulterior:
(a) Es cautelar porque se inicia ante el temor de una lesión (actual o inminente) en la propiedad, posesión o derechos reales del reclamante. Se fundamenta en una racional creencia de que se va a producir un perjuicio derivado de la obra en construcción que lleva a cabo un tercero. Tiene su aplicación cuando ese tercero, al ejecutar su obra, perturba la posesión del demandante. Lo que lógicamente implica que debe partirse de que se acredite que se está ejecutando una obra nueva.
(b) No se pronuncia sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante. Por basarse la protección impetrada en la mera posesión, en la protección posesoria que ampara
el artículo 446 del Código CivilLegislación citadaCC art. 446, la Ley no exige que se aporte un título de dominio para tener legitimación activa, ya que ésta deriva de la posesión en sí, conforme al artículo 438 del Código CivilLegislación citadaCC art. 438 . Lo que conlleva que ha de acreditarse la posesión.
(c) Tiene una finalidad de conservar la situación fáctica, de evitar que esa obra nueva produzca daños en el objeto poseído por el demandante, o en su caso agrave los ya ocasionados si se continuase la obra. De ahí la inmediata medida cautelar de suspensión ( artículo 441-2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 441.2 ). Por lo que es preciso probar cuál es el perjuicio potencial, o el agravamiento que puede producirse.
(d) Y es preparatoria porque, según se acuerde mantener o alzar la suspensión, al no producir el efecto de cosa juzgada material, como se dijo, podrá discutirse en el declarativo posterior el derecho posesorio, de propiedad, o la indemnización pertinente frente a acciones sumarias claramente infundadas.
Como también dice la STS, Civil sección 1 del 27 de mayo de 1995 (ROJ: STS 10985/1995 -ECLI:ES:TS:1995:10985 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-05-1995 ), el interdicto de obra nueva persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva y su finalidad es mantener un estado de hecho a favor del demandante, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior.
En otros términos, se ha venido señalando que para otorgar la protección es preciso que el demandante tenga la posesión de la finca o la titularidad del derecho afectado; que la acción se dirija contra el constructor; que se modifique la realidad del mundo exterior mediante la realización de la obra; y que con ello se perjudique, o se perturbe, la situación posesoria o el disfrute en que se encuentre el actor.
SAP Valencia Secc. 7 15/04/2019:
Como es sabido, la finalidad de este tipo de procedimientos es la tutela de la posesión, en sí misma considerada o derivada de la propiedad o cualquier otro derecho real, es decir, el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda, ya que en los referidos juicios no es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, que la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte, o pueda afectar, a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito, la discusión de cuestiones complejas cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo.
Para otorgar la protección posesoria prevista en el artículo 446 del Código CivilLegislación citadaCC art. 446, la parte que la solicita es preciso que acredite a concurrencia de los siguientes requisitos: objetivos: consistentes en la ejecución material, no terminada en el momento de iniciarse el procedimiento, que esa construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y subjetivos referidos a la legitimación activa y pasiva de las partes: que el actor tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que el demandado sea el dueño de la obra que se trata de impedir aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra.
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