SAP Salamanca 741/2020, 14 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 741/2020 |
| Fecha | 14 Diciembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00741/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2018 0008468
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001629 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO SA
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: MIGUEL ANGEL BERMUDO QUIJADA
Recurrido: Candido, Ascension
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ, FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 741/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA M LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a catorce de diciembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Nº 1629/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 200/2020; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Candido y DOÑA Ascension representados por el Procurador Don Diego Sanchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Alvarez y
como demandada-apelante UNICAJA BANCO S.A. representada por el Procurador Don Javier Segura Zariquiey y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Bermudo Quijada.
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- El día 29 de noviembre de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta y declaro la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario identificada en la demanda así como las modificaciones del mismo; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijados en la misma.
Condeno a la parte demanda a restituir la demandante las cantidades cobradas de más en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la firma del contrato hasta su eliminación en la forma establecida en esta resolución; más el interés legal a contar desde la fecha en que fue realizado cada pago indebido por parte de los demandantes.
Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada."
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- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimado el recurso interpuesto por esta parte, revoque la citada sentencia de primera instancia en base a los argumentos expuestos en el presente recurso, con expresa condena en costas a la parte contraria.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso y después de formular las alegaciones que estimó pertinentes suplica dicte Sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y su modificación y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula junto con sus intereses legales, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.
Subsidiariamente y para el improbable caso de que se estime el recurso de apelación planteado de contrario, solicitamos sea declarada la nulidad de la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario conforme a nuestro escrito rector y con imposición de costas a la demandada.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticinco de noviembre de dos mil veinte pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ .
Por la representación procesal de la entidad demandada, Unicaja Banco, S. A., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de esta ciudad, con fecha 29 de noviembre de 2019, la cual, estimando íntegramente la demanda promovida por los demandantes, Ascension y Candido
, contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario identificada en la demanda, así como las modificaciones del mismo, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijados en la misma; con condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar de más o en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la firma del contrato hasta su eliminación en la forma establecida en esta resolución, más el interés legal a contar desde la fecha en que fue realizado cada pago indebido por parte de los demandantes.
Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.
Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (entre otros intitulados: Previo.- Objetodelrecurso. Pronunciamientos impugnados ; 1ª- Del error en la valoración de la prueba respecto al acuerdo transaccional privado suscrito entre las partes en relación con la cláusula suelo objeto de litigio; 2ª- Del error en la valoración de la prueba respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo ), la revocación de
la mencionada sentencia y se dicte otra por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de nulidad de la cláusula limitativa de tipo de interés y del acuerdo de novación, ejercitadas en la demanda, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas, según ordena el art. 397 de la LEC.
Conviene, antes de dar respuesta al primero de los motivos que componen el escrito de recurso de apelación que analizamos, tener en cuenta las siguientes consideraciones jurisprudenciales, establecidas por esta misma Audiencia, en supuestos similares, por no decir casi idénticos, ya enjuiciados, y que, sin duda, la condicionan:
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- en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Pleno de esta Audiencia nº 484/18, de 11-12-2018, se decía literalmente que : ...En relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, contenida en la escritura de novación de 28 de febrero de 2007, nº de protocolo 339, tipo mínimo de interés del 4.25%, según se deriva del contrato el objeto de controversias no es que dicha cláusula incumpla los criterios de transparencia a que se hace referencia en la sentencia recurrida, sino que dicha cláusula fue eliminada por el contrato de novación privado celebrado entre las partes el día 28 de enero de 2014, y que a partir de la celebración de dicho contrato se entienden superados ambos controles.
En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo, por un plazo de dieciocho meses, para que finalizado el mismo se aplique nuevamente un interés variable, ya sin aplicación de la cláusula suelo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.
No obstante, el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula. Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que:
"En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido aplicadas que:
"La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y...
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