SAP Madrid 461/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 461/2020 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
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GRUPO DE TRABAJO CGG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0037710
Procedimiento Abreviado 160/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 604/2019
SENTENCIA Nº 461/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
Dª ANA REVUELTA IGLESIAS
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
En Madrid, a 26 de noviembre de 2020
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra los acusados Jesús Ángel, con DNI nº NUM000, nacido en República Dominicana el NUM001 de 1.983 y actualmente en libertad por esta causa y Pedro Francisco, con número personal NUM002, nacido en Rumanía el NUM003 de 1982 y actualmente en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Porfirio Quintanilla; y dichos acusados, defendido, el primero, por el letrado don Fernando de Lara Moreno, y, el segundo, por el Letrado don Domingo Bejarano Calabuig; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368-1º del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 4.741 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago; el comiso del dinero, la droga y los útiles intervenidos dándoseles el destino legal conforme a la Ley 17/03, de 29 de mayo y el abono de las costas procesales.
La defensa del acusado Jesús Ángel, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado, insistiendo en la nulidad del auto en el que se autorizaba la entrada y registro y de las siguientes actuaciones.
Subsidiariamente, manifiesta que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada.
También subsidiariamente se solicita la imposición de la pena mínima de la inferior en dos grados a la del tipo penal del artículo 368 párrafo 2º del CP.
La defensa de Pedro Francisco en dicho trámite solicitó la libre absolución de su representado e insistió igualmente en la nulidad del auto de entrada y registro y de las actuaciones subsiguientes, interesando, con carácter subsidiario la aplicación del artículo 368.2 del CP.
HECHOS PROBADOS
Los acusados, Jesús Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia; y Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales; venían dedicándose con anterioridad al 13 de marzo de 2019, a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, a cambio de dinero, actividad que venían desarrollando en la vivienda sita en el nº NUM004 de la CALLE000 de Madrid, NUM005, siendo el domicilio habitual de ambos acusados. Así, como consecuencia de las vigilancias llevadas a cabo en las proximidades del portal nº NUM004 de la CALLE000, se pudo determinar que:
- el día 15-02-2019, sobre las 22:20 hs, los acusados vendieron a Cesareo, 0,905 gramos de cocaína, con una pureza de 81,6%, a cambio de dinero.
- el día 1-03-2019, sobre las 20:00 hs, los acusados vendieron a Constancio, 0,300 gramos de cocaína, con una pureza de 27%, a cambio de dinero.
- el día 6-03-2019, sobre las 08:50 hs, el acusado Jesús Ángel vendió a Dionisio, 0,911 gramos de cocaína, con una pureza de 32,8%, a cambio de dinero.
- el día 12-03-2019, sobre las 22:50 hs, el acusado Jesús Ángel vendió a Emiliano, 0,412 gramos de cocaína, con una pureza de 29,7%, a cambio de dinero.
El día 13 de marzo de 2019, sobre las 13:45 hs, se practicó por agentes de la Policía Nacional entrada y registro en el domicilio sito en el nº NUM004 de la CALLE000 de Madrid, NUM005, legalmente autorizada en virtud de Auto de fecha 13-3-19 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, e incautaron: muestra 6, 0,458 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 7, 0,416 gramos de cocaína, con una pureza de 20,8; muestra 10, 0,918 gramos de cocaína, con una pureza de 5,6%; muestra 11, 0,840 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 80,6%; muestra 15, 33,718 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 16, 6,949 gramos de cocaína con una pureza de 29,8% (9,654126 gramos puros); muestra 17, 8,410 gramos, se detecta cafeína; muestra 18, 280 ml, se detecta acetona; sustancia que estaba destinada por los acusados al tráfico ilícito de estupefacientes. Además se incautaron, muestra 13, tijeras, un bote de cafeína y cocaína y muestra 14, báscula de precisión, se detecta cocaína, levamisol/tetramiso, fenacetina y cafeína y un bote metálico de acetona comercial y 100 euros.
De éstas se encontraron:
En el dormitorio nº 1, que es dónde estaba durmiendo Jesús Ángel, se incautan dos billetes de 50 euros cada uno, dos bolsitas de plástico con alambre verde conteniendo una sustancia blanca en polvo con un peso de 1,1 gramos que fue positiva a cocaína. Se localizó, aunque no se incautó, el pasaporte de Jesús Ángel .
En el dormitorio nº 3, en el que estaba durmiendo Pedro Francisco, se incautan bolsas de recortes de plástico, un rollo de alambre verde, una báscula de precisión con restos de sustancia, una bolsa de plástico con sustancia en roca blanca con un peso de 34, 9 gramos que dio positivo a cocaína, una bolsa de plástico cerrada con alambre verde con sustancia blanca con un peso de 8,5 gramos positivo a cocaína, un bote de color blanco
con sustancia blanca en polvo, un bote metálico que contenía un líquido y con la inscripción acetona comercial y se localiza el permiso de conducir a nombre de Pedro Francisco .
El valor de la cocaína incautada en la venta por gramos en el mercado ilícito es de 1.580,5 euros.
Los acusados han estado privados de libertad desde el 13 de marzo de 2019 en que fueron detenidos hasta el 10 de febrero de 2020 en que fueron puestos en libertad.
CUESTIÓN PREVIA
La defensa del acusado Jesús Ángel planteó como cuestión previa, a la que posteriormente se adhirió la defensa de Pedro Francisco, la nulidad del auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid de fecha 13 de marzo de 2019 obrante a los folios 64 y siguientes de las actuaciones.
Consideran las defensas que se ha vulnerado el artículo 18.2 de la CE por el que se garantiza la inviolabilidad del domicilio, derivándose, de conformidad con el artículo 11 de la LOPJ y, a tenor de lo establecido en los artículos 238 y 240 del citado texto legal, la nulidad de las actas de entrada y registro, la incautación de la droga, las pruebas analíticas y el resto de documental y todas las testificales al tener como origen directo o indirecto pruebas o métodos de investigación vulneradores de derechos fundamentales.
Afirman que el auto de 13 de marzo de 2019 habilitante de la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, carece de la fundamentación fáctica necesaria adoleciendo de elementos imprescindibles ya que tiene como base un informe policial carente de contenido y de indicio de delito alguno.
En el auto se hace mención a delitos de estafa, blanqueo de capitales, organización criminal etc que no tienen nada que ver en este asunto.
Se basa en el atestado de la Policía que justifica la solicitud en los seguimientos llevados a cabo desde el 15 de febrero y eso es falso, pues sólo hay 5 o 6 aprehensiones de sustancia estupefaciente. Además ninguna de las actas está firmada por los compradores y no han sido localizados para el juicio.
El Letrado defensor de Pedro Francisco se adhiere a todo lo manifestado por su compañero y añade, respecto de su representado, que sólo tenía una habitación alquilada y que solo llevaba viviendo allí dos meses.
Alega que la investigación se inicia con su compañero de piso y frente a él no hay nada hasta la entrada y registro. Para solicitar esa autorización no se hizo ninguna gestión con la habitación de Pedro Francisco .
El Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de nulidad del mencionado auto por entender que se encuentra suficientemente motivado, que en los fundamentos de derecho se recoge el delito contra la salud pública, siendo las menciones a otros delitos un error.
En el oficio solicitando la entrada se individualiza perfectamente el domicilio y contiene indicios sólidos, sin que sea exigible una prueba plena.
El auto autoriza la entrada y registro en el domicilio del que es titular Jesús Ángel pero también reside Pedro Francisco y en su habitación no había un candado, sino que la separación era con una cortina. Las incautaciones se efectúan en habitaciones compartidas y también en la habitación de Pedro Francisco .
A este respecto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2009 de 1 de Junio de 2009, señala que: "Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art.
18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a...
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