SAP Madrid 2385/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2385/2020 |
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0224547
Recurso de Apelación 964/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1454/2015
APELANTE: D./Dña. Urbano y D./Dña. Felicidad
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 2385/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1454/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de D./Dña. Felicidad y D./Dña. Urbano apelante -demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendido por el/la Letrado Doña Patricia Gabeiras Vázquez contra BANKINTER S.A. apelado -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado D. David Serrador Arriete,; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/01/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/01/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"1.- Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Felicidad en representación de Felicidad y Urbano, contra BANKINTER, S.A. .
-
- Se imponen a la actora las costas procesales causadas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de
D. Urbano y Dª Felicidad, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKINTER S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, por violación de la Ley del Mercado de Valores, por error en el consentimiento, dolo omisivo y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia por falta de información; y se dictó sentencia, desestimando la demanda; todo ello con imposición de costas a la actora.
Disconformes los demandantes, D. Urbano y Dª Felicidad ., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, que no se les informo de los riesgos del clausulado multidivisa, lo que era imprescindible dado su perfil, pues son informáticos y sin conocimientos financieros.
La apelada, BANKINTER S.A. se opone al recurso exponiendo, en primer lugar, que el fundamento de la demanda fue el de la acción de nulidad por error vicio e incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores, pero no la nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad, por lo que la sentencia estudia una acción que no fue planteada y no lo puede hacer tampoco el órgano de apelación.
Se invoca también la inviabilidad de la nulidad parcial en la acción por error y la caducidad de tal acción.
Por otra parte, se dice que la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, tanto en sede precontractual, como se desprende de la testifical del empleado de la entidad bancaria, propuesta por ambas partes, y los documentos 4 ter y 7 de la contestación a la demanda, tras la iniciativa de los contratantes, deduciéndose su conocimiento en la materia por la elección de la moneda que efectuaron como en sede contractual, que se desprende de la propia escritura del préstamo donde con claridad se describe la operación, advirtiendo expresamente del riesgo de tipo de cambio, que por otra parte es notorio. Además, operativo el préstamo, la demandante tuvo pleno conocimiento del riesgo del tipo de cambio, a través de los extractos remitidos. Por otro lado, no se ha valorado la existencia de la opción de cambio de divisa, que supone una clara superación de la transparencia. Tampoco se ha valorado la previa cancelación de un préstamo en euros.
En el rollo de apelación, los apelantes cuestionaron la competencia de esta Sala para conocer del asunto.
Con carácter previo, en lo que se refiere a la competencia de esta Sala, el objeto procesal de la segunda instancia viene determinado por la revisión de lo actuado y resuelto en la primera instancia, en todo su conjunto. Con independencia por ahora de la cuestión sobre la determinación de cuáles fueron las acciones entabladas por los demandantes, la clave por el momento está en analizar si debe o no ser revisado en apelación, potencialmente, alguna cuestión que esté integrada en las competencias propias de los órganos de lo mercantil, conforme al art. 86 ter LOPJ.
Y lo cierto es que la Sentencia apelada realiza un expreso pronunciamiento respeto de la nulidad de la cláusula basada en su abusividad por falta de transparencia.
Ello se suficiente a los meros efectos de determinar la competencia funcional y objetiva, para afirmar que esta segunda instancia puede quedar abierta al debate de una acción propia de los órganos de lo mercantil, y no de una Sección general de la Audiencia Provincial. Ello sería así incluso cuando se entendieran acumuladas las acciones civiles por vicios del consentimiento y de nulidad por abusividad de condiciones generales de la
contratación y otras más, cuyo conocimiento se mantendría a favor del órgano con competencia especializada, como señalan las SsTS de 10 de septiembre de 2012, 23 de mayo de 2013, y ATS de 9 de septiembre de 2014, por lo que se rechaza esta objeción preliminar.
También con carácter previo ha de resolverse sobre las acciones que se ejercitan, la inviabilidad de la acción de nulidad parcial por error en el cometimiento y la caducidad de la acción.
En cuanto a las acciones que se ejercitan, las hemos descrito en el fundamento de derecho primero de esta resolución. No cabe duda alguna de que entre ellas se encuentra la acción de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad y falta de transparencia, que ese invoca en el último párrafo de la página 33 de la demanda.
Hemos de manifestar, en primer lugar, que la acción por error vicio, finalmente acogida por la sentencia apelada, aunque en combinación con la acción de nulidad por abusividad ante la falta de transparencia, se dirige, al igual que ésta, a obtener la nulidad parcial del contrato de préstamo única y exclusivamente en lo concerniente a la opción multidivisa.
En todo caso, es cierto que la acción de nulidad parcial por error vicio en el consentimiento es, ciertamente inviable, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento al afectar a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. En este sentido, el Tribunal Supremo señala en sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 lo siguiente: "Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio: "Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato". En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda". Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias de 8 de junio de 2017, 9 de enero de 2019 y 20 de septiembre de 2020.
En todo caso, la sentencia no solo estudia dicha acción, sino también la de nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad, aunque ciertamente en una suerte de amalgama con la primeramente mencionada.
En cuanto a la caducidad debe dejarse claro claro,el ejercicio tempestivo de la otra acción, de la de nulidad de la cláusula por abusiva ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) pues la declaración de nulidad pretendida es la de pleno derecho o absoluta (en nulidad parcial, pues se refiere tan solo al clausulado multidivisa) y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de...
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