SAP Madrid 2339/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2339/2020 |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0002398
Recurso de Apelación 561/2019 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 281/2017
APELANTE / APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
D./Dña. Emilio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 2339/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veinte .
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 281/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba a instancia de BANKINTER S.A. apelante/apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la los letrados Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y Ana María Rodríguez Conde contra D./Dña. Emilio apelado/apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 18/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de DON Emilio, contra BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sampere Meneses:
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.- Declaro la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en la escritura pública de fecha 9 de octubre de 2007, identificadas en esta resolución, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
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- Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la obligación de la demandada de reembolsar todas las cantidades que haya cobrado de más, (calculando el préstamo en 175.000 euros y al tipo de EURIBOR + 0,49) por todos los conceptos desde el primer momento de aplicación de la cláusula que se reputa nula, con sus correspondientes intereses legales y comisiones de cambio y cualesquiera otras realizadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y desde el momento de cada cobro y hasta el momento de cancelación del préstamo, extremo que se defiere a ejecución de sentencia, sobre la base de cálculo indicada del préstamo en euros y con el tipo indicado.
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Condeno además a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.
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- Con imposición de costas a la parte demandada-.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de APELACION ante este Juzgado, en el plazo de VEINTE DIAS a partir del siguiente al de su notificación, debiendo acreditar al interponerlo, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, haber consignado en la Cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 EUROS en concepto de depósito, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad local u Organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.
Así lo acuerda, manda y firma Doña Camino Serrano Fernández, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Collado Villalba y su Partido.
ACUERDO el complemento de la sentencia de fecha 18 de enero de 2018, dictada en el presente procedimiento, en los siguientes términos:
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- Se complementa la Sentencia con un Fundamento de Derecho Séptimo Bis con el siguiente tenor:
"Se interesa por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 83 del TRLGCU, que se declaren nulas, por resultar abusivas y se eliminen, las cláusulas quinta y sexta de la escritura que nos ocupa "en lo relativo a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante", invocando el carácter no negociado de las citadas cláusulas, y la condición de consumidor de la parte prestataria, considerando en suma, que las cláusulas discutidas causaban un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Interesando, a su vez, el abono de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la citada cláusula y que se libre mandamiento al registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de la sentencia.
La entidad bancaria demandada formuló expresa oposición a las pretensiones de contrario, solicitando su desestimación. Alegando que los términos y condiciones del préstamo hipotecario suscrito eran claros y sencillos en su redacción se ajustaban en el momento de su formalización, no sólo a la práctica bancaria habitual, sino también a la normativa y jurisprudencia existente entonces, que la cláusula no es desproporcionada que el contrato fue objeto de negociación individual y que la cláusula en cuestión fue expresamente advertida a los contratantes por el Notario autorizante. Por lo que niega el carácter abusivo de la cláusula de gastos. Además señala que los efectos de la eventual declaración de nulidad de la cláusula no permiten entender que todos los gastos se atribuyan automáticamente al prestamista.
De acuerdo con las alegaciones expuestas por ambos litigantes, en este caso no se discute que nos encontremos ante CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto establece que pueden considerarse como tales aquellas "cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Como desarrolla el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 9 de mayo de 2013, 22 y 29 de abril de 2015, 3 de junio de 2016, entre otras), las condiciones generales de la contratación deben reunir los siguientes requisitos:
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En consecuencia, se reconoce que una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de éste. Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Habiendo precisado la jurisprudencia, para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, "es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario" ( Sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
Estableciéndose las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad,...
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