SAP Santa Cruz de Tenerife 977/2020, 17 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 977/2020 |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000401/2019
NIG: 3802342120170005994
Resolución:Sentencia 000977/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000749/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Demandante: Estela ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez
Apelado: Roman ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez
Apelante: bankinter; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de noviembre de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE LA LAGUNA, en los autos núm. 749/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandantes, por DON Roman y DOÑA Estela, representados por la Procuradora doña Hara Rojas Jiménez y dirigidos por la Letrada doña Elena Martínez Concepción, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador don Filiberto Barrera Fragoso y dirigida por el Letrado don Pablo Mariño
Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el catorce de diciembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Rojas Jiménez, en nombre y representación de D. Roman y Dña. Estela, contra BANKINTER S.A., y, en relación a escritura de Préstamo26 con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 19 de Marzo de 2002 y posterior novación de fecha 3 de Enero de 2007, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:
"1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta referente a gastos, en lo relativo al 50% de los gastos de Notario y 100% gastos de registro y 100% gastos de gestoría, con respecto a las escrituras de fechas 19 de marzo de 2002 y 3 de Enero de 2007.
-
- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora la suma de 1.091,25 € MIL NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMO DE EURO, en concepto de 50% gastos de Notaría Y 100% gastos de Registro Y 100% gastos de gestoría, con los intereses que correspondan.
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DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula correspondiente al interés de demora, Cláusula 6º, del contrato de fecha 19 de marzo de 2002 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondiente, debiendo establecerse en su lugar, el interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
-
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la claúsula correspondiente al vencimiento anticipado, Cláusula 6º bis, del contrato de fecha 19 de marzo de 2002 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes.
-
-DEBO CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada. "
Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos.».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Que la representación procesal de la entidad BANKINTER interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando en primer lugarse deje sin efectos los gastos de gestoria que la juez condenó a abonar en su totalidad sin haberlo pedido la parte, infracción del artículo 1969 del Código Civil y de la doctrina judicial aplicable a la prescripción de las acciones, errónea atribución de los gastos reclamados de instancia e infracción del criterio de reparto de gastos notariales y de gestión, declaración de nulidad de la cláusula séptima A que hace referencia a la cláusula de vencimiento anticipado e indebida imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.
Que, siguiendo un orden lógico de los motivo de apelación, empezaremos por la prescripción de acciones cuyo motivo de fondo ya fue alegada como motivo de oposición en la contestación a la demanda presentada.
Aún estimando que efectivamente la acción de restitución de las cantidades puede prescribir, habrá de determinar el cómputo del "dies a quo", lo que se halla en la STS de 23 de diciembre de 2015, "por cuanto que, en contra de la realidad social, presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo".
Considerando que ambas acciones, la de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de cantidades están vinculadas, se hace necesario establecer algún tipo de limitación temporal para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto derivada de la imprescriptible acción de nulidad.
Para ello ha de partirse de la idea de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo pescriptivo desde que puede ejercitarse. Es por ello que no compartimos la tesis de aquellas sentencias que fijan tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento (cuando hablamos de hipotecas antiguas) no conocía el consumidor la abusividad de la cláusula, su nulidad ni las acciones que de ello derivan. Tal solución interpretativa deja al consumidor en una situación de indefensión, puesto que puede obtener una declaración de nulidad estéril, pues no va más allá de ese efecto mero declarativo sin contenido económico. Y presupuesto ineludible para...
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