AAP Vizcaya 80/2020, 12 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 80/2020 |
| Fecha | 12 Noviembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/001081
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001081
Recurso de apelación 523/2019 - M // 523/2019 - M Apelazioko errekurtsoa
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Gernika / Gernikako Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpenen Atala
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 4/2019 // 4/2019 Hipoteka-exekuzioari aurka egiteko pieza(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adoracion
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO CONDE REDONDO
Recurrido/a / Errekurritua : Angelica
Procurador/a / Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
AUTO N.º 80/2020
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 12 de noviembre de 2020.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 523/19 en virtud del recurso interpuesto por Dª Adoracion, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Miren Itxaso Esesumaga Arrola y dirigida por el Letrado D. Juan Conde Redondo contra el Auto de fecha 29 de julio de 2019 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 4/19, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA la oposición formulada por la procuradora Dª Naiara Elorrieta Elorriaga, en nombre y representación de Dª Angelica, por lo que SE ACUERDA, no despachar la ejecución instada por la procuradora Dª Miren Itxaso Esesumaga Arrola, en nombre y representación de Dª Adoracion, y en consecuencia se acuerda sobreseer el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, de ejecución hipotecaria y su archivo, con imposición de las costas a la parte ejecutante."
Es apelado: Angelica, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Naiara Elorrieta Elorriaga y dirigida por la Letrada Dª Pilar de Julián Pardo.
Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
La resolución apelada, apreciando la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de autos - suscrito entre Dª Adoracion como prestamista y Dª Angelica como prestataria el día 22 de junio de 2011 - ha estimado la oposición deducida por esta última al despacho de ejecución a instancia de la primera en Auto de 28 de octubre de 2016 sobreseyendo el procedimiento y acordando su archivo con imposición de costas a la ejecutante, siendo la primera de las cuestiones que debe solventarse en esta alzada la relativa a la condición o no de empresaria de la Sra. Adoracion que, negada por ésta, se constituye a su vez en su primer motivo de recurso en que denuncia infracción de los artículos 2 y 4 del RD L 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la inaplicabilidad al caso de tal normativa tuitiva.
La acogida en la resolución apelada es causa de oposición a la ejecución establecida en el nº 4 del artículo 695 LEC (" El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible " ) respecto de la cual hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( entre otros en Autos de 11 de noviembre de 2014; 4 de marzo de 2015; 20 y 29 de abril de 2015; 22 de marzo de 2017 y 21 de marzo de 2018 ) que la apreciación de abusividad de una cláusula contractual ha de efectuarse desde los parámetros establecidos en la legislación de consumidores y usuarios pues es ésta la que la sienta; y ello se ciñe al ámbito de relaciones entre consumidores y usuarios y empresarios teniendo establecido el artículo 2 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que " Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios", entendiendo por empresario su artículo 4 a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ".
Por otro lado, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 1 dispone que " 1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores "., define el concepto de profesional en el artículo 2 como " toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privad " ; empleo de terminología distinta a la del RD L 1/2007 carente de mayor trascendencia puesto que como señala la STJUE de 17 de mayo de 2018 (C-147/16), cualquier variación terminológica en la trasposición interna debe ser interpretada de manera uniforme conforme al artículo 2 c) de la Directiva sin que puedan restringirse los tipos de contratos cubiertos por esa Directiva ( punto 42). Expresamente recuerda que " conforme a su artículo 1, la Directiva 93/13 no se aplica a los contratos celebrados entre "empresas" y consumidores, sino a aquellos celebrados entre "profesionales" y consumidores" (39).
Como se razona en AAP de Barcelona, sección 1, de 29 de junio de 2020 la jurisprudencia comunitaria también ha mantenido que tanto el concepto de consumidor como el de profesional son conceptos funcionales y objetivos basados en la función de las partes en relación con un concreto contrato y que para establecer si en determinada operación ostentan tal condición es importante observar el equilibrio de poder en relación con ese contrato ( STJUE 21 de marzo de 2019; C- 590/17 ). Por otra parte, el término profesional ha de interpretarse
en sentido amplio ( STJUE 30 de mayo de 2013; C-488/11 ) sin que sea necesario que se refiera a la actividad profesional de una persona, pudiendo bien referirse a una actividad accesoria o complementaria ( STJUE 17 de mayo de 2018; C-147/16 )....
Así la STJUE de 21 de marzo de 2019, tras recordar que, como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, " las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a " todos los contratos " celebrados entre un «profesional» y un «consumidor», según los define el artículo 2, letras b ) y c ), de esta Directiva (sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320
, apartado 46 ) " y también que " el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada)" y que " El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el interesado que es parte en dicho contrato puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de la Directiva 93/13. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso que puedan demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio ( sentencia de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23). ", en lo que respecta al concepto de «profesional», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 señala " .., debe recordarse que el legislador de la Unión pretendió conferir al referido concepto un sentido amplio ( sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 48 y jurisprudencia citada). 34 En efecto, por una parte, el empleo del término «toda» en dicha disposición pone de manifiesto que cualquier persona física o jurídica debe tener la consideración de «profesional», en el sentido de la Directiva 93/13, si ejerce una actividad profesional ( sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote
- Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 49). 35 Por otra parte, ese concepto abarca toda actividad profesional, «ya sea pública o privada». Por lo tanto, el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 es aplicable a las entidades que actúen con o sin ánimo de lucro, sin excluir a las que cumplen una misión de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartados 50 y 51). 36 El...
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