AAP A Coruña 121/2020, 3 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 121/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00121/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15036 42 1 2019 0000575
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000025 /2019
Recurrente: Isabel
Procurador: BERTA SOBRINO NIETO
Abogado: MARIA ANGELES DIAZ PARDO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A. BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: VICTORIA CARLOTA TERCEÑO JIMENEZ
Abogado: JORGE CASTRO DIAZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:
A U T O Núm. 121/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos núm. 25/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 524/2019, en los que aparece como parte APELANTE: DOÑA Isabel representada por la Procuradora Sra. SOBRINO NIETO, y como APELADO: BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sra. TERCEÑO JIMENEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 12 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva dice como sigue:
" DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la Procuradora Dª. BERTA SOBRINO NIETO, en nombre y representación de la ejecutada Dª. Isabel :
-
Declaro procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se ha despachado.
-
Con imposición de las costas de la oposición a la ejecutada que se ha opuesto a la ejecución.
-
Librar la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida a los autos, llevándose el original al libro correspondiente.
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Isabel, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- El Auto del Juzgado de Primera nº 1 de Ferrol, de fecha 12 de septiembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación integra de la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la ejecutada Doña Isabel, declarando procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se ha despachado, con imposición de las costas de la oposición a la ejecutada Doña Isabel .
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conduce a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- Se alega por la ejecutada como motivo de oposición a la ejecución: la existencia de cláusulas abusivas en el título que se ejecuta y, a consecuencia de las mismas, pluspetición, al amparo de las causas de oposición 3ª y 7ª del art. 557.1 LEC.
Para resolver la cuestión planteada ha de partirse de que en el vigente texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto el art. 557.1.7ª con carácter general para todo proceso de ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, como el art. 695.1.4º con carácter especial para el ámbito de la ejecución hipotecaria, permiten que el ejecutado pueda alegar la abusividad de cláusulas contenidas en el título ejecutivo, pero dicha alegación únicamente es posible cuando dicho ejecutado merezca la condición legal de consumidor.
El Tribunal Supremo, en su STS, Sala 1ª, de 2 de noviembre de 2017, explica que dicho Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, en los siguientes términos:
, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril, añadimos: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
...las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que lascláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las
condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC.
El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
...Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores...>> .
Así pues, se ha de partir del concepto legal de consumidor, contenido en el art. 3 del TRLGCyU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aplicable por razón de la fecha al caso que nos ocupa, declara que: > .
Esto es, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, que objetiva el concepto de consumidor, para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, es decir, habrá de atenderse a la relación entre el negocio en el que actúa la persona física y su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Con carácter general, cabe mantener que la protección del garante personal o real -fiador o hipotecante no deudor- en relación a la posible abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario es la misma que la referible al deudor principal, por razón de accesoriedad de su relación contractual y unidad de consideración de la operación crediticia. De modo que si la relación principal es "profesional o de empresa", por no actuar el prestatario "en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" ( art. 3 Ley 1/2007), igualmente ha de ser considerado el hipotecante no deudor o el fiador, como no consumidor. Así >, AAP de Córdoba 84/2016 de 24 de febrero de 2016. En el mismo sentido SSAP Ciudad Real, de 4 de abril de 2002; de Granada, de 11 de noviembre de 2005; Murcia, de 19 de abril de 2007; y Toledo, de 22 de marzo de 2010. Así en la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 10 de octubre de 2012: > .
Es decir, cuando el contrato bancario se concedió a una entidad no consumidora, como en el caso de autos: préstamo concedido a una sociedad mercantil para financiar sus actividades, quienes sean hipotecante no deudor o fiador no se convierten en consumidores, pues la garantía real o personal no altera la naturaleza del contrato garantizado y la condición de consumidor o no lo es del contratante. Así: >, AAP de Las Palmas, de 5 de febrero de 2016.
Ahora bien, tal criterio debe revisarse en atención a la doctrina establecida en el auto del TJUE, Sala Sexta, en el asunto C-74/15 de fecha 19 de noviembre de 2015 en el que se concluye lo siguiente: artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad>> . Doctrina reiterada en autos posteriores de 14 de septiembre y 19 de octubre de 2016. En concreto, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), en el que se establece que
la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para...
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