ATS 231/2021, 18 de Marzo de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha nueve de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 34/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, como Diligencias Previas nº 921/2016, en la que se condenaba a Elias, Gines y Fructuoso, como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena para cada uno de 4 años y 3 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Elias como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria a la pena de 6 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor la pena de 1 y 6 meses (sic). Las costas del juicio le serán impuestas a los acusados por iguales partes (1/3), y al acusado Elias por el delito contra la seguridad vial.

Y se absolvió al acusado Indalecio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con declaración de las costas de oficio respecto a dicho acusado absuelto.

Se decreta la responsabilidad civil directa del condenado Elias que indemnizará a la Dirección General de la Guardia Civil, representada legalmente por el Abogado del Estado, con la cantidad de 427,32 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acordó el decomiso de los vehículos intervenidos: Seat León ....XWH propiedad de Fructuoso, y Seat Toledo ....NKQ propiedad de Gines.

Se procedió a la devolución del vehículo Peugeot 306 Break con placas de matrícula ....HE a su propietario Indalecio.

Contra la sentencia anteriormente citada, Gines y Fructuoso, por un lado, y Elias, por otro, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia en fecha trece de noviembre de 2019, desestimando los recursos de apelación formulados por los acusados.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Gines y Fructuoso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Ramos, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

3) Infracción de aplicación de precepto legal, por calificar los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en la modalidad de subtipo agravado previsto y penado en el artículo 318 bis 3.b) del Código Penal.

4) Infracción de aplicación de precepto legal, por calificar los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en la modalidad de subtipo agravado previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 1 (ánimo de lucro) del Código Penal.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

En el mismo trámite, la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Romero, en nombre y representación de Elias, presentó escrito de adhesión al recurso de casación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero del recurso se formaliza, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución; y el motivo segundo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

En ambos motivos se entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, y se considera que se ha incurrido en nulidad de actuaciones, por lo que procede su examen conjunto.

1. En el primer motivo se sostiene que el auto por el que se declaró la complejidad de la causa adolecía de falta de motivación, por lo que está viciado de nulidad absoluta; y en el motivo segundo se mantiene que la Policía Local de Conil realizó actuaciones fuera de su ámbito territorial, siguiendo a los detenidos por distintas localidades, sin que conste acreditada una situación de urgencia ni que actuarán con autorización.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en hora indeterminada pero en cualquier caso durante la madrugada del 19 de noviembre de 2016, accedieron a la playa de Caños de Meca y en concreto, una en la Playa de la Hierbabuena de Barbate, varias embarcaciones de madera que trasladaban inmigrantes de origen marroquí. Dichas personas habían realizado el viaje en patera desde Marruecos saliendo en hora indeterminada, pero en cualquier caso en la tarde-noche del día 17 de noviembre y madrugada del día 18 de noviembre. Durante una travesía que duró más de veinticuatro horas, el peligro para la vida e integridad física de los inmigrantes fue evidente, pues la embarcación era de las conocidas como "patera", es decir, la que accede por la playa de la Hierbabuena era de madera de 8 metros de eslora y provista de motor de 25 cv. Iba sobrecargada dadas sus dimensiones pues trasladaba a unas 25 personas, aunque no presentaba deficiencias excesivas, era necesario, ya desde el inicio de la travesía, que los inmigrantes achicaran el agua que se colaba en la patera con peligro de hundimiento. Las circunstancias meteorológicas fueron además adversas, pues al acercarse a las costas de Barbate el gran oleaje hacía que la embarcación se bambolease con peligro de volcar (sic).

   Los acusados Fructuoso, Gines, Elias y Indalecio (sic), de común acuerdo con terceras personas no identificadas encargadas de la organización del viaje en patera desde Marruecos y del traslado de los inmigrantes, quedaron encargados de recoger a los mismos una vez que tomasen tierra en España sabedores todos ellos que los inmigrantes accedían al territorio nacional de forma clandestina, por un puesto fronterizo no habilitado eludiendo el control del acceso por las autoridades y vulnerando, por tanto, la legislación española sobre inmigración. Los acusados realizaron tales funciones a cambio de precio, pues no tienen ningún vínculo personal ni familiar con los inmigrantes que se trasladaron en patera y fueron posteriormente interceptados.

   Así, Fructuoso, a bordo del vehículo Seat León ....XWH propiedad del mismo, Gines y Agapito (fallecido), a bordo del vehículo Seat Toledo ....NKQ propiedad de Gines, y Elias, a bordo del vehículo Renault Kangoo con matrícula marroquí ....-...., cuya titularidad corresponde a Basilio de quien no consta que tuviera conocimiento de los hechos, se trasladaron todos ellos en los citados vehículos al parque natural de las Breñas en el término municipal de Barbate con el fin de recoger a les inmigrantes que llegaban a las costas españolas, siendo avisados para ello por los terceros no identificados, que organizaron y dirigieron el traslado de los inmigrantes, del lugar concreto al que habían llegado los mismos.

   De esta manera, y al percatarse de la presencia policial, trataron de huir del lugar los acusados Gines y Agapito (fallecido) a bordo del vehículo Seat Toledo ....NKQ y Fructuoso a bordo del vehículo Seat León ....XWH propiedad de este, siendo inmediatamente interceptados.

   Sobre las 07:00 del mismo día, el acusado Elias, a bordo el vehículo Renault Kangoo con matrícula marroquí ....-...., fue localizado cuando salía del aparcamiento del Segundo Pireo del Parque natural de las Breñas. Al darle el alto una patrulla de la Guardia Civil inició la huida hacia Barbate haciéndolo a gran velocidad poniendo en riesgo a los restantes usuarios de la vía y siendo finalmente interceptado por un vehículo oficial de la Guardia Civil que le cortó el paso en la Avenida del Atlántico de Barbate, momento en que se detuvo y descendieron del vehículo cuatro inmigrantes siendo interceptado Felicisimo y Eleuterio. Acto seguido, el acusado aceleró fuertemente el vehículo con el fin de continuar la huida embistiendo el vehículo policial. A consecuencia de los hechos el vehículo policial sufrió daños en chapa y pintura que fueron tasados pericialmente en 427,32 euros.

   También salió huyendo por la carretera A-2233 el vehículo Peugeot 306 Break con placas de matrícula ....HE conducido por persona cuya identidad se desconoce, y propiedad del acusado Indalecio de quien no consta que tuviera conocimiento del uso que se le iba a dar al vehículo de su propiedad para que fueran trasladados los inmigrantes a Huelva, lugar en que el mismo reside. Dicho vehículo fue finalmente interceptado en el Polígono El Olivar en el término municipal de Barbate, abandonando el citado vehículo tres inmigrantes Jenaro, Landelino y Lucas.

   Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

   El Tribunal Superior de Justicia señala, respecto a las cuestiones planteadas, de un lado, que el Juzgado de Instrucción declaró compleja la causa, a instancias del Ministerio Fiscal, en auto de fecha 25 de noviembre de 2016, fijando como plazo máximo para la instrucción dieciocho meses, que no fue recurrido por ninguna de las partes. Y, de otro, que la actuación de la Policía Local se enmarca en una situación de urgencia porque se trataba de una actuación presuntamente ilícita que se inició en Conil, pero en la vigilancia y seguimiento de los vehículos sospechosos, se traspasó dicho término municipal, continuado los agentes con tal seguimiento previa autorización de su superior jerárquico y coordinados con el Centro Operativo de Servicios de la Guardia Civil; además esta cuestión fue planteada ex novo en apelación.

   Como hemos declarado en la STS 363/2018, de 18 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas en aquella fase de la tramitación de la causa.

   Asimismo, la decisión del Tribunal Superior de Justicia es correcta, ninguna de las actuaciones citadas adolece de nulidad, pues en ningún momento se ha causado indefensión a los acusados. Por tanto, la denuncia formulada carece de dimensión constitucional desde la perspectiva del derecho de defensa.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso se formula por infracción de aplicación de precepto legal, por calificar los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en la modalidad de subtipo agravado previsto y penado en el artículo 318 bis 3.b) del Código Penal; y el motivo cuarto, por infracción de aplicación de precepto legal, por calificar los hechos como un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en la modalidad de subtipo agravado previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 1 (ánimo de lucro) del Código Penal.

En ambos motivos se cuestiona la aplicación de los subtipos agravados, por lo que procede su examen conjunto.

1. Se sostiene, de un lado, que no se ha acreditado en qué circunstancias concretas se encontraba la embarcación en la que los inmigrantes iniciaron su travesía, y que los inmigrantes podrían haberse desprendido de los mecanismos de seguridad, como los chalecos; que la declaración de los inmigrantes menores únicamente refleja miedo.

   Por otra parte, se alega que se da por hecho o se presume el ánimo de lucro, siendo el mismo inexistente en los recurrentes.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido de infracción de precepto legal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente aplicado el subtipo de puesta en peligro de la vida de los inmigrantes y la concurrencia de ánimo de lucro. En los hechos probados se indica que la embarcación era de las conocidas como "patera", de madera, de ocho metros de eslora, sobrecargada dadas sus dimensiones pues trasladaba a unas veinticinco personas, y era necesario, desde el inicio de la travesía, que los inmigrantes achicaran el agua que se colaba en la patera con peligro de hundimiento, y el gran oleaje hizo que la embarcación se bambolease con peligro de volcar; también, se refleja que los acusados actuaron a cambio de precio, pues no tenían ningún vínculo personal ni familiar con los inmigrantes que se trasladaron en patera y fueron posteriormente interceptados.

   A la vista de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia considera correctamente aplicado el subtipo agravado de peligro, porque la embarcación, una "patera", estaba desprovista de las mínimas medidas de seguridad, conforme declararon los agentes, y el viaje se prolongó durante más de veinticuatro horas, con exceso de personas, estando la patera apuntó de volcar, según la declaración de tres de los inmigrantes transportados, cuyas declaraciones, practicadas como pruebas preconstituidas, fueron visionadas en el juicio oral. Asimismo, se argumenta por el Tribunal de apelación que consta en los hechos probados que los acusados no tenían vínculo personal ni familiar con los inmigrantes, así como que el pago de dinero fue explicado por los inmigrantes en sus declaraciones.

   La apreciación hecha por el órgano de apelación es correcta. En definitiva, las circunstancias descritas denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la "patera", y así como que los recurrentes actuaron a cambio de precio.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y por error en la valoración de la prueba.

1. Se alega que no se ha practicado prueba que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia; que los recurrentes han mantenido sus declaraciones sin fisuras ni contradicciones.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acervo probatorio quedó acreditada la autoría de los recurrentes; así se destacan los testimonios de los agentes que les siguieron y les interceptaron, cuyas manifestaciones han sido analizadas por la Sala sentenciadora, razonamientos que asume y confirma el Tribunal de apelación.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, y frente a tales pruebas objetivas, el Tribunal Superior apunta que las declaraciones exculpatorias de Gines y Fructuoso no revisten credibilidad alguna, ambos manifestaron que se habían desviado de su ruta originaria (que supuestamente habrían realizado por motivos personales que no acreditan) porque se habían perdido.

Lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el juzgador otorga a los testigos, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante valorada por la Audiencia Provincial, fundamentada en las declaraciones de los agentes y los perjudicados, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad. Conforme al conjunto de elementos probatorios citados, se pone de manifiesto la participación de los acusados en los hechos delictivos.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: