ATS, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5061 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5061/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Aquilino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1050/2019, dimanante del juicio verbal de familia n.º 204/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Munar Serrano se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora Sra. Sánchez Anaya se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de enero de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 5 de marzo de 2021, informando sobre la admisión de los recursos
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de familia, sobre adopción de medidas paternofiliales, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en cuatro motivos. El primero, por infracción de los arts. 68, 70, 92, 94, 103, 154, 156, 158, y 159 CC, 39 CE, y 2, 3 y 11 LOPJM, Convención de los Derechos del Niño, y Carta Europea de los derechos del Niño, con infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en SSTS 12 de febrero de 1992, 23 de mayo 2005, 31 de julio de 2099, 28 de septiembre de 2009, 13 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 26 de noviembre de 2012, 19 de julio de 2013, y 20 de octubre de 2014, sobre cambio de residencia de cónyuge custodio con menor al extranjero, ya que la madre se trasladó con el menor sin autorización del padre ni autorización judicial desde Barcelona a Córdoba y sin que el traslado se haya hecho en interés del menor. En el segundo, y subsidiariamente a no admitir aplicable por analogía la jurisprudencia de la sala, sobre traslado al extranjero, alega infracción de los arts. 39 CE, y 92 CC, y doctrina de la sala contenida en STS de 20 de octubre de 2014, sobre que solo se puede autorizar el traslado al extranjero cuando beneficie a los menores, al obstaculizar gravemente a la relación del otro con el menor y los otros hermanos mayores. En el tercero alega infracción del art. 39 CE, y 92 CC, y del interés superior del menor, y del principio del reparto equitativo de cargas de los arts. 90 c) y 91 CC, por no repartirse adecuadamente ni los gastos ni la carga del desplazamiento, y cita SSTS de 26 de marzo de 2014, 14 de mayo de 2014, 19 de noviembre de 2015 y 27 de septiembre de 2016. En el cuarto alega infracción del art. 147 CC, y 33 CE por no tener en cuenta, al fijar los alimentos, ni las cargas familiares ni el desplazamiento del recurrente y cita infracción de la doctrina contenida en SSTS 30 de abril de 2012, y 21 de junio de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en sus tres motivos de recurso, examinados conjuntamente, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC), por alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, pretendiendo una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Y en el cuarto, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica.
La primera precisión a realizar es que las denuncias realizadas sobre la falta de autorización del padre y en su caso, autorización judicial, sobre el traslado del menor carecen manifiestamente de fundamento, pues el debate se centró -en ambas instancias-, en quien había de ostentar la custodia del menor, por lo que la audiencia provincial, partiendo del indudable dato de residencia del padre en Barcelona y de la madre y menor en Córdoba, considera que lo mas adecuado, lo es -confirmando la resolución apelada- la custodia materna, en atención a ser lo más beneficioso para el menor, por la mala relación entre los progenitores, y conforme al informe psicosocial elaborado en las actuaciones -donde consta que el padre se negó a ser evaluado en él-. Por lo demás igualmente la audiencia, como ya hiciera la apelada, considera que el interés del menor exige la custodia materna. El auto de medidas provisionales de fecha 2 de abril de 2018, así lo acordó, y fijó las visitas en atención a la distancia entre los domicilios de ambos progenitores- Barcelona y Córdoba-.
Y es que se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
De esta forma, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada, que lo mejor para la menor, es la custodia materna. La audiencia, además confirma las visitas establecidas en el auto ya indicado -fines de semana alternos de viernes a domingo- dependiendo los horarios de recogida y reintegro del acuerdo de los progenitores, pero debiendo ser en el domicilio materno, siendo los gastos de desplazamiento por mitad.
En cuanto al cuarto motivo, importe de pensión de alimentos, esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]".
En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida
En el caso que nos ocupa, la audiencia confirma el importe señalado en la resolución apelada, por cuanto, se considera una media de ingresos mensuales de 3.400,00 euros mes por el padre, y en cuanto a sus gastos, constan además de los viajes y alojamientos para las visitas, consta otros dos hijos de otras parejas -por los que parece abonar 240,00 euros mes-, y el abono de gasto de alquiler -de 455,40 euros mes- y considera proporcional 400,00 euros mes, más el 50% de gastos extraordinarios. La audiencia confirma el importe y añade que los gastos de desplazamiento lo sean al 50%, por la desproporción de los ingresos entre ambos. Y le impone al padre el deber de reintegro y recogida, atendiendo a las circunstancias personales de la progenitora, dado que se hizo constar el comportamiento del padre, tras la ruptura sometiendo a la demandada a una gran angustia por la presión que utilizaba sin ningún respeto a su intimidad; indicando que aquélla solicitó el traslado por consejo de su terapeuta -como se recoge en el informe pericial aportado, aunque no hubo denuncia-; por ello se considera conveniente no obligar a la progenitora a entregar o recoger en Barcelona a la menor, cuando la profesional que la atiende observa rasgos psicopatológicos que pueden estar relacionados en la ruptura traumática de la pareja, que ha vivido, estando bajo tratamiento, con ansiedad y baja autoestima; en definitiva, se indica, que por ello se justifica que los traslados los haga el padre.
En consecuencia y en definitiva, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por don Aquilino contra la sentencia dictada con fecha de 18 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1050/2019, dimanante del juicio verbal de familia n.º 204/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
