STS 565/2016, 27 de Septiembre de 2016

1.- El procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de Dña. Luisa y bajo la dirección letrada de Dña. Nieves Melero López, interpuso demanda de juicio para la obtención de guarda y custodia y pensión de alimentos contra D. Jon y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:

En la que se adopten las medidas reflejadas en el hecho noveno del cuerpo principal de este escrito, todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de este juicio al demandado en el caso de que se oponga a la pretensión de mi mandante

.

Y en el hecho noveno de la demanda se expone:

Noveno.- En cuanto al régimen de visitas del padre, procede acordar las siguientes medidas:

Titularidad y ejercicio de la patria potestad. Será ejercida entre ambos progenitores.

»Guardia y custodia de Eulogio . Procede se atribuya a la madre Dña. Luisa en virtud del interés del menor y siendo quién hasta ahora la ha ejercido.

»Régimen de visitas para el padre: en defecto de acuerdo entre los progenitores:

»Primera etapa.- Dada la tierna edad del menor (1 año y 9 meses), así como el absoluto desinterés mostrado por el padre hacia su hijo, se considera adecuado establecer un régimen de comunicación y visitas con el padre de carácter progresivo, en función tanto de la edad del menor, como del interés del padre.

»- Hasta que el niño cumpla 5 años de edad, esta parte interesa un régimen de visitas, consistente en:

»El padre podrá visitar al menor, fines de semanas alternos sin pernocta: sábado de 10,00 h a 19,30 h y domingo de 10,00 h a 19,30 h.

»Será sin pernocta debido a la corta edad del bebé y dado que tendría que dormir en hoteles cuyas habitaciones no están debidamente ambientadas para el desarrollo y juegos del menor, además de resultar poco acogedor, carente de comodidades y enseres personales y acrecienta la sensación de poca estabilidad en la sensibilidad de un niño con sus padres separados.

»Vacaciones: Durante las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, el padre podrá estar con su hijo 7 días seguidos en cada uno de los períodos.

»- Navidad: Se repartirá en dos períodos: 1° período desde el 23 de diciembre hasta el 29 de diciembre y 2° período del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16,30 horas.

»Respecto del día de Reyes: El menor pasara el día de Reyes con el progenitor que se encuentre ese día. El progenitor que no esté con el niño, a su elección podrá estar con él de 10,00 a 14,30 h.

»- Semana Santa: En años alternos, 7 días de lunes a domingo. Los pares con el padre e impares con la madre.

»- Verano: En períodos de no más de 7 días seguidos en la primera o segunda quincena de julio y otros 7 días en la primera o segunda de agosto.

»Segunda etapa.- Desde que el niño cumpla 5 años de edad.

»- Semana Santa: años alternos (desde el viernes de dolores hasta el domingo de Resurrección). Los años pares con el padre y los impares con la madre.

»- Verano: Las vacaciones del menor se dividirán en dos períodos de no más de 15 días seguidos, según el siguiente calendario.

»1.° Período: Desde el 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta el comienzo del curso.

»2.° Período: Desde el final del colegio hasta el 30 de Junio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto.

»Tercera etapa.- Desde que el niño cumpla 10 años de edad: El régimen de visitas será con pernocta.

»En las 3 etapas:

»- En todo lo relacionado con las vacaciones, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre, los impares.

»- Todas las entregas y recogidas que no tenga explicito otra hora, se efectuarán en el domicilio materno, las recogidas a las 12 h y las entregas a las 16,30 h para que se puedan compaginar los viajes de origen y destino.

»- El progenitor al que le corresponda elegir, comunicará al otro su elección con una antelación mínima de un mes, a través de un medio escrito, fax, e-mail, sms, etc.

»Comunicaciones, viajes y cumpleaños:

»En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

»Para facilitar cualquier relación con su hijo, cuando el menor se encuentre con uno de los progenitores fuera de su domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de tal estancia, así como el número del teléfono donde pueda ser localizado.

»En los casos en que cualquier de los progenitores pretenda que el menor viaje al extranjero, precisará autorización del otro progenitor o del Juzgado.

»Respecto del cumpleaños del niño, si no pudiesen pasarlo los tres juntos, el progenitor que no lo tenga a su cuidado, podrá permanecer con él 4 horas consecutivas en el horario que elija.

»Atribución del domicilio.- Dado que nunca ha existido un domicilio de la pareja, que cada uno ostenta su propio domicilio independiente, y que lo ha mantenido en la convivencia y con posterioridad, no procede atribución alguna en este sentido, sin perjuicio del derivado de la necesidad de domicilio del menor y de los gastos que ello conlleva.

»Pensión alimenticia del menor.- Para atender a los alimentos del hijo, y debido a las diferencias salariales de ambos progenitores, D. Jon abonará mensualmente la cantidad de 500,00.-€ de pensión de alimentos; 150,00.-€ para una persona que ayude en casa; el pago del 75% de la Guardería y el pago de 1/3 del coste del alquiler de la vivienda. Además el 75% de los gastos extraordinarios.

»Devengo, pago y actualización de pensiones.- Las cantidades mencionadas en la cláusula anterior serán satisfechas a razón de doce meses por año y abonadas por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresando su importe en la cuenta corriente de la entidad bancaria o de ahorro, que se designe, en cada momento y que en este momento se deja fijada en ING NUM000 .

»La cuantía de la misma será actualizada anualmente, sin necesidad de requerimiento y a tenor de las oscilaciones que experimente el índice general de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en tal función.»

2. - El fiscal, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes interesando continuar los trámites del juicio y:

   Se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos

   .

3. - El demandado D. Jon contestó a la demanda representado por la procuradora Dña. Paloma Briones Torralba y bajo la dirección del letrado D. Víctor Moreno Velasco y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

   Solicitando se acuerden las siguientes medidas definitivas:

   A) Que la patria potestad permanezca compartida por ambos progenitores.

   »B) La guarda y custodia de los menores se atribuya a la madre.

   »C) Que el régimen de comunicación y estancia paterno, sea el siguiente: Régimen ordinario.

   »Fines de semana alternos, de 20 horas del viernes a 18 horas del Domingo, con pernocta.

   »El primer fin de semana la entrega y regida del menor se realizará por la madre en el domicilio paterno, y el segundo fin de semana la entrega y recogida se realizará por el padre en el domicilio materno.

   »Régimen de vacaciones.

   »El padre podrá estar con su hijo los siguientes períodos en las vacaciones escolares:

   »Vacaciones estivales.

   »Desde que la menor le den las vacaciones escolares, o en su defecto, desde el 20 de junio, hasta el 15 de julio, y desde el 10 al 31 de agosto. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno.

   »Vacaciones de Navidad.

   »El padre podrá estar con su hijo, desde el primer día vacacional o en su defecto desde el día 20 diciembre al día 1 enero, en los años pares y desde el día 28 de diciembre al 7 de enero los años impares. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno.

   »Vacaciones de Semana Santa.

   »Corresponderán al padre todas las vacaciones de semana Santa. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno.

   »Puentes escolares.

   »Corresponderá al padre todos los puentes escolares. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno.

   »D) Como contribución del padre a los alimentos de sus hijos la cantidad de 358.-€/MES, además del 50% de los gastos extraordinarios».

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón se dictó sentencia, con fecha 30 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de D.a Luisa , contra D. Jon , debo acordar la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales respecto del menor Eulogio :

   1.ª - Se atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

   »2.ª - Se reconoce a favor del progenitor no custodio el derecho de visitar y comunicarse con su hijo, en los términos y en la forma que, de modo flexible, acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo común, y que, en defecto de acuerdo será el siguiente:

   »El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno. En los fines de semana en que deba desplazarse el padre hasta Madrid la hora de recogida y entrega del menor en el domicilio materno será decida por el padre en función de los horarios del transporte que utilice, debiendo reintegrarle en el domicilio materno no más tarde de las 21.00 horas del domingo. En los fines de semana en que la madre debe llevar al menor a Granada, deberá entregarlo en el domicilio paterno no más tarde de las 21.00 horas del viernes y recogerlo no antes de las 14.30 horas del domingo.

   »Los puentes y días festivos anteriores o seguidos a un fin de semana, corresponderán al progenitor que tenga a su hijo el fin de semana.

   »El padre podrá tener consigo al menor la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, comunicando el período elegido con una antelación mínima de dos meses, antes del comienzo de las vacaciones.

   »Las entregas y recogidas durante los períodos vacacionales deberán efectuarse también de forma alterna. Si no hubiera acuerdo entre ambos progenitores, la recogida del menor en el domicilio materno se llevará a cabo por el padre al inicio de cada período vacacional que le corresponda, mientras que la recogida del menor en el domicilio paterno se llevará a cabo por la madre al finalizar el período vacacional.

   »En todo caso, el progenitor no custodio podrá comunicarse con su hijo siempre que lo desee, por cualquier medio telefónico, epistolar o informático, con el único límite del respeto a los horarios de comida, descanso y estudios del menor.

   »3.ª - Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor no custodio la suma de 400 euros en doce mensualidades en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, que se abonará por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de ING NUM000 , que deberá actualizarse el día 1 de enero de cada año en función del IPC que determine el INE u organismo que le sustituya.

   »Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los derivados de la educación que no estén comprendidos dentro de la cuota de pago del colegio del menor, o los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad similar. Los demás gastos extraordinarios, de carácter no absolutamente necesario, precisarán, en orden a su exigencia ejecutiva, el consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.

   »No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento».

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Luisa , representada por el procurador D. José Noguera Chaparro, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón ; dictada en el proceso sobre relaciones paternofiliales número 549/13; seguido con D. Jon , representado por la procuradora Dña. Paloma Briones Torralba, debemos revocar y revocamos la mentada resolución y en su consecuencia debemos acordar:

- Suprimir en el cumplimiento del régimen de visitas acordado los desplazamientos maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el domicilio de ésta.

Manteniéndose el resto de las medidas contenidas en la sentencia disentida, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consiguiente, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita».

TERCERO.- 1.- Por D. Jon se interpuso recurso de casación por razón de interés casacional basado en el siguiente motivo:

Único.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo , STSS Sala Civil núm. 289/2014 , RC. 2710/2012, de 26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014 , RC. 1741/2013 de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y 91 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 2 de marzo de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de Dña. Luisa , presentó escrito de oposición al mismo, por su parte el fiscal tras la exposición de sus motivos solicitó la estimación de la casación.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Antecedentes.

Datos fácticos a tener en cuenta.-

- El menor, hijo común de los litigantes, nació el 7 de diciembre de 2011.

- La madre tiene el domicilio en Madrid (casa alquilada por 1050.-€ en Pozuelo de Alarcón), los padres de ella residen en Granada. Tiene una retribución de 36.283,76 euros brutos, trabajando en clínica Vitaldent, como jefa de teleoperadoras.

- El padre tiene el domicilio en Granada (vive con sus padres), tiene retribución de 54.866,28 euros brutos, trabajando en el Servicio Andaluz de Salud, como enfermero.

- Padre y madre son oriundos de Granada.

La Sra. Luisa presentó demanda frente al Sr. Jon , solicitando la adopción de medidas definitivas en relación con el hijo común de ambos y menor de edad.

La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50% y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y Navidad, en cuanto a los desplazamientos, entregas y recogidas del menor se establecen de la siguiente manera:

El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno.

Los horarios se fijan atendiendo a las posibilidades del transporte fijando para reintegrar al menor el padre el tope de las 21.00 h del domingo y el fin de semana que lo recoge la madre en Granada establece que no se efectuará antes de las 14.30 h del domingo.

Interpuso recurso de apelación la Sra. Luisa , impugna el importe de la pensión de alimentos, solicitando 1000 euros, y la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas.

La Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente el recurso de apelación, mantiene el importe de la pensión de alimentos y modifica el régimen de visitas en el único sentido de suprimir en el cumplimiento del régimen de visitas acordado los desplazamientos maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el domicilio de ésta por el padre.

El Tribunal de apelación no eleva la pensión, dadas las previas cargas familiares del padre y «los gastos que debe soportar en cumplimiento del régimen de visitas».

El recurso de casación se interpone por razón del interés casacional por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias 289/2014 , recurso 2710/2012, de 26 de mayo de 2014 dictada en interés casacional ; y sentencia 685/2014 , número de recurso 1741/2013, de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, artículo 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, artículo 90 c ) y 91 del Código Civil .

Doctrina de la sala que recoge la sentencia núm. 664/15 de 19 de noviembre (rec. 2724/14 ).

Esta sala declaró en sentencia de 26/05/2014, rec. 2710 de 2012 :

Para ello esta sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

»2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

»Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

»Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

»Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

»En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

»Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

»Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

»Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Motivo único. Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, STSS Sala Civil núm. 289/2014 , RC. 2710/2012, de 26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014 , RC. 1741/2013 de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y 91 del Código Civil .

Se solicita que se case la sentencia de la Audiencia y se confirme la sentencia del juzgado, estableciendo esta última que el padre pasaría un fin de semana de los dos que le correspondían en Madrid, mientras que la madre era la obligada a llevar a Granada al menor, en el otro fin de semana, encargándose también ella del retorno a Madrid. Se alega el interés del menor y la necesidad de efectuar un reparto equitativo de las cargas, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento de derecho.

Causas de inadmisibilidad.

Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que la valoración de si concurren o no causas extraordinarias debe efectuarse al estudiar el fondo del recurso. Por otro lado no se citan preceptos heterogéneos sino coordinados y relacionados con el litigio debatido.

Respuesta de la Sala.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se establece que será el padre el obligado a trasladarse a Madrid y retornar a Granada, con el fin de visitar a su hijo, en los períodos establecidos, dado que la residencia de madre e hijo, al momento del nacimiento y en la actualidad es Madrid y dada la carga económica que ello supone, no aumentó la pensión de alimentos que el padre debía abonar.

En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc.

En la sentencia recurrida se tiene en cuenta la superior capacidad económica del padre y que la residencia de la madre y menor ha sido siempre en Madrid.

Partiendo de estos hechos debemos declarar que la doctrina jurisprudencial invocada no es absolutamente compatible con el supuesto enjuiciado, dado que en las sentencia 26/5/2014, rec. 2710/2012 y en la de 19/12/2015, rec. 2724/2014 , entre otras, se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura, que propicia el traslado de uno de los progenitores por causa justificada.

Sin embargo, en los hechos planteados en el presente recurso, la madre y el menor siempre tuvieron su residencia en Madrid, mientras que el padre la tenía en Granada, localidad desde la que se desplazaba a Madrid. Por tanto no estamos ante un cambio de domicilio, sino frente a una ruptura afectiva de la pareja, antes de la cual era el padre el que con periodicidad no concretada viajaba los fines de semana, al igual que deberá seguir haciéndolo, según el sistema de visitas fijado en la sentencia recurrida.

En el presente supuesto la edad de cuatro años del menor (nacido el NUM001 ) no hace aconsejable que deba desplazarse con su madre cada quince días desde Madrid a Granada.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso dado que el interés del menor hace aconsejable que permanezca con la madre y que sea el padre el que se desplace, como lo venía haciendo antes de la ruptura afectiva de la pareja, al tiempo que ello es tenido en cuenta al mantener una pensión de alimentos moderada, por lo que se respeta el reparto equitativo de las cargas en la sentencia recurrida, pues se valoró el nivel de ingresos de cada uno, y los gastos que debía efectuar el padre, incluidos los de desplazamiento ( arts. 90 a 93 del C. Civil ).

Se imponen las costas al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).