ATS, 7 de Abril de 2021

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en el rollo de apelación nº 555/2017, dimanante del juicio ordinario nº 372/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación dictada por la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, presentó escrito ante esta Sala de fecha 14 de enero de 2019, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Acero Estudio Valencia, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de enero de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de marzo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Acero Estudio Valencia, S.L. formuló demanda frente a Catalunya Banc, S.A. en la que ejercitó la acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, por infracción de normas imperativas, y, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento y/o dolo "in contrahendo" de diversas adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Catalunya Banc, S.A, por un importe total de 25.519,50 euros. Subsidiariamente, ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, por cumplimiento negligencia de las obligaciones por parte de la demandada del contrato formalizado en las órdenes de adquisición, y, subsidiariamente, de enriquecimiento injusto. Alega la demandante, en síntesis, que a través de su representante legal, Don Benito, carente de conocimientos financieros y por consejo y asesoramiento de su personal de confianza de la oficina de la demandada, formalizó dos órdenes de adquisición, de 12 títulos de participaciones preferentes, por 12.000 euros, ejecutada el día 8 de julio de 2003; y, de 6 títulos, por importe de 6.000 euros, ejecutada el día 12 de septiembre de 2011; así como una orden de adquisición de 15 títulos de obligaciones subordinadas, por importe de 7.500 euros, ejecutada el día 18 de diciembre de 2008. Se refiere a las características de los títulos suscritos y al desconocimiento total y absoluto del mercado financiero por parte de su administrador, así como su aversión al riesgo. Era cliente desde hacía años de la oficina 835 de la demandada donde se adquirieron los productos a través de su director, D. Calixto, que en el año 2003, con ocasión de realizar unas gestiones ordinarias, le indicó que había un producto que estaba destinado a clientes preferentes de la entidad, es decir, con muchos años en la casa, refiriéndose como una imposición a plazo fijo, cuyo capital estaría garantizado, de manera que sin sufrir riesgos en los ahorros, la mercantil obtendría grandes beneficios pudiendo incluso disponer del capital en cualquier momento sin sufrir penalización alguna. El mismo proceder se siguió en el año 2011, cuando le aconsejaron invertir en el mismo producto. No contento con haberle colocado estas preferentes bajo una información imprecisa del producto, le ofrecieron obligaciones subordinadas, que, según le explicaron, era igual que los otros, es decir, otro plazo fijo, garantizado y rescatable en cualquier momento, ocultándole una vez más, las verdaderas características del producto y sus riesgos. La demandada incumplió la normativa relativa a la obligación de asegurarse de que disponían toda la información necesaria sobre su cliente y mantenerle siempre adecuadamente informado. No se le notificó tampoco la modificación del rating. Se llegó al canje obligatorio y procedió a la venta de las acciones recibidas, por importe de 11.808,94 euros.

La demandada se opuso a la demanda. Alega que el canje de los títulos por acciones le fue impuesto y que la demandante había procedido a vender las acciones al FGD, obteniendo 11.808,84 euros. También se refirió a que había recibido un total de 4.948,55 euros de rendimientos. No procedería la nulidad radical, y, tampoco la anulabilidad porque con la venta de las acciones al FGD, al ser voluntaria, ha extinguido la acción. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, alegó que el canje forzoso fue consecuencia directa de la crisis económica que asoló al país, y, además, al vender las acciones de forma voluntaria, la propia actora contribuyó al perjuicio que ahora pretende trasladarle. A los supuestos daños se le tendrían que restar los rendimientos. Ella le facilitó la información y cumplió toda la normativa aplicable. Se trataba de un cliente que contrató productos de riesgo rentabilidad y capital. No existió contrato de asesoramiento financiero. Y, por último, no podría solicitar unos intereses superiores a los que teóricamente hubiera percibido con otro producto, puesto que el motivo de la contratación fue precisamente obtener una mayor rentabilidad que con un depósito.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las ordenes de compra, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora 25.519,50 €, más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de la demandante de las compras de participaciones preferentes y de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos de compra, incluyendo también los 11.808,94 euros a los que se refieren las ventas de acciones de 26 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora. A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha resolución considera que la actora incurrió en un vicio de consentimiento debido a la falta de información que la demandada le trasladó en el momento de la suscripción de los títulos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución estima en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia únicamente en el extremo relativo a los rendimientos que deberá la actora reembolsar a la demandada, que serán los brutos y no los netos, confirmándola en el resto de pronunciamientos. En concreto, a la caducidad de la acción se refiere en su Fundamento de Derecho Segundo. En el mismo se rechaza la caducidad de la acción en tanto que no fue alegada por la parte demandada en su contestación a la demanda, indicando que dicha caducidad no es apreciable de oficio.

Contra la sentencia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpone por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. , recurso de casación.

El presente procedimiento ha sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo.

Los tres motivos en que se articula el recurso de apelación se centran en la caducidad de la acción, entendiendo que aunque la misma no fuera opuesta en la contestación a la demanda es apreciable de oficio, concluyendo que la acción ejercitada está caducada por cuanto ha transcurrido el plazo de cuatro años al momento de interponerse la demanda.

Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por plantear en el recurso de casación una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento. En el presente caso la parte hoy recurrente planteó por primera vez la caducidad de la acción en el recurso de apelación, motivo por el cual fue rechazada por la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar que no se había planteado oportunamente en el escrito de contestación a la demanda.

   Ciertamente la caducidad de la acción es apreciable de oficio, más es doctrina de esta sala que la posibilidad de apreciar de oficio en casación cuestiones no planteadas oportunamente, no faculta incondicionalmente a las partes para plantearlas como motivos de casación o por infracción procesal por considerarlo una conducta contraria a la buena fe procesal ( sentencias 406/2014, de 9 de julio, 313/2012, de 21 de mayo, 178/2009, de 12 de marzo, 832/2006, de 4 de septiembre, 1103/2000, de 4 de diciembre, 1164/1998, de 14 de diciembre, 775/1998, de 29 de julio, y 1037/1997, de 21 de noviembre, entre otras muchas).

   Es más, esta Sala limita la denuncia en casación de las cuestiones apreciables de oficio por considerarlo una conducta contraria a la buena fe procesal. En concreto esta Sala en Autos de fechas 13 de abril de 1999, recurso nº 2085/97, 28 de noviembre de 2000, recurso nº 3969/98, y 10 de febrero de 2004, recurso nº 672/2001, con ocasión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, también apreciable de oficio, se manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas ( SSTS 24-5-97 y 14-12-98), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento ( STS 4-1-99).

   La sentencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2002, recurso nº 857/1997, con ocasión del litisconsorcio pasivo necesario, señala que " siendo cierta la doctrina de la apreciabilidad de oficio del defecto de litisconsorcio pasivo necesario, no debe olvidarse, sin embargo, que también esta Sala tiene declarado que tal apreciabilidad no autoriza a plantear en casación, como cuestiones totalmente nuevas, excepciones no propuestas oportunamente, por lo que el tribunal de casación habrá de extremar su prudencia a la hora de apreciar en casación una excepción no planteada en su momento y, más en concreto, la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 24-5-97, 21-11-97, 29-7-98, 14-12-98 y 4-1-99), hasta el punto de que la STS 4-12-00 ni siquiera entró a conocer de la falta de litisconsorcio planteada por vez primera en casación por considerarla una cuestión radicalmente nueva y por tanto inadmisible."

   Además de las sentencias citadas la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2007, recurso nº 2362/2000, con ocasión del planteamiento ex novo en el recurso de casación de la caducidad de la acción, declara que tal alegato constituye una cuestión nueva sin que resulte posible acudir al principio iura novit curia para aplicar una norma si ello supone alterar la causa petendi. En concreto dicha sentencia señala lo siguiente:

   "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006- que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate [....] es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias [...] cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartase de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006-; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006, "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)".

   Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio "iura novit curia" para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal. "

   En la medida que ello es así la caducidad de la acción alegada constituye una cuestión nueva, estando tal planteamiento totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

2. Por inexistencia de interés casacional en tanto que las sentencias citadas en fundamento del interés casacional alegado no se refieren al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, obviando el recurrente el hecho de que la caducidad de la acción constituye una cuestión nueva que no fue alegada en los escritos rectores del procedimiento, desentendiéndose por ello del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado y a los que a través del presente recurso ya se ha dado respuesta, en concreto que la caducidad de la acción constituye una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento al plantearse por primera vez en el recurso de apelación, motivo por el cual fue rechazada por la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar que no se había planteado oportunamente en el escrito de contestación a la demanda.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.