SAP Madrid 1786/2020, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR |
| ECLI | ES:APM:2020:14586 |
| Número de Recurso | 1720/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1786/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS
MADRID
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1720/2018
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 167/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Parte recurrente: Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC
Procuradora: D./Dña. Soledad Gallo Sallent
Letrado: D./Dña. Elena Valero Galaz
Parte recurrente: Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) en defensa de los intereses de sus asociados D Porfirio y Dª Lorena
Procurador: D./Dña. Sharon Rodríguez de Castro
Letrado: D./Dña. Loleta Linares Polaino
SENTENCIA nº 1786/2020
En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Pedro Pozuelo Pérez, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 167/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 18 de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la Sentencia que dictó el Juzgado el día 29 de Noviembre de 2017.
Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Asufin en defensa de los intereses de sus asociados D Porfirio y Dª Lorena, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Sharon Rodríguez de Castro y asistida del/la Letrado/a Dª Loleta Linares Polaino, así como la parte demandada, Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC. representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Soledad Gallo Sallent y asistida del/la Letrado/a Elena Valero Galaz.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Asufin en representación de D Porfirio y Dª Lorena contra Unión de Créditos Inmobiliarios, y, en consecuencia:
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- se declara la nulidad de pleno derecho por abusiva y se tiene por no puesta, la cláusula financiera quinta relativa a los gastos de hipoteca, nulidad de la cláusula financiera sexta de intereses de demora y vencimiento anticipado y nulidad de la cláusula financiera decimosegunda relativa a la cesión de crédito, todas ellas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora en calidad de prestataria y por la entidad bancaria demandada en calidad de prestamista con fecha 30 de diciembre de 2005
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- Se condena a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia a que se suprima de la escritura las cláusulas declaradas nulas sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.
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- Se condena a Unión de Créditos Inmobiliarios a abonar las siguientes cantidades:
-256,45 euros por Aranceles de Notario
-74,27 euros por Aranceles de Registro de la Propiedad
-195,07 euros por Honorarios de Gestoría
Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas, hasta el dictado de esta sentencia. A continuación devengarán los intereses del art 576 LEC, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula financiera 3ª Bis que fija el de interés variable, conforme al índice de referencia del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro."
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 18/09/2020.
Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur
A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes
La sentencia hace sendos pronunciamientos de nulidad de la cláusula de gastos, vencimiento anticipado, interés de demora y de la cláusula de cesión del crédito y anuda las consecuencias que estima procedentes a dichos pronunciamientos de nulidad que han sido objeto de apelación por la entidad demandada/apelante.
A su vez, la sentencia ha desestimado la pretensión ejercitada por la parte actora relativa a obtener un pronunciamiento de nulidad del IRPH. La parte actora también ha apelado dicho pronunciamiento desestimatorio de su pretensión.
Examinaremos separadamente ambos recursos.
Recurso de apelación interpuesto por Unión de Crédito Inmobiliario.
- Cláusula 5ª relativa a Gastos.
Ataca el pronunciamiento de la sentencia que declara nula la cláusula 5ª de Gastos del contrato de préstamo.
Defiende que la cláusula 5ª cumple con los requisitos de inclusión y transparencia por lo que no debe ser considerada nula, analizando cada uno de los gastos, entendiendo que la sentencia ha establecido de forma errónea la consecuencia de esa declaración de nulidad, poniendo de manifiesto que la actora no ha aportado factura alguna o recibo de gastos siendo al actor a quien compete la prueba.
Respecto de la cláusula que imputa al prestatario indiscriminadamente el abono de la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que liga a las partes, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y
dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".
La sentencia 46/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que "No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva",
Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.
Tampoco podemos estar de acuerdo con las que la parte apelante denominada "erróneas consecuencias de esa nulidad".
Las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), 46Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017), 47Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017), 48Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017) y 49/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:
--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión...
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