SAP Cantabria 494/2020, 21 de Septiembre de 2020
| Ponente | JOSE ARSUAGA CORTAZAR |
| ECLI | ES:APS:2020:825 |
| Número de Recurso | 157/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 494/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000494/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Bruno Arias Berriategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte. Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 257 de 2019, Rollo de Sala núm. 157 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de Dª Africa contra Liberbank S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Africa, representada por la Procuradora Sra. Felicidad Buenaga Castañeda y defendida por la Letrada Sra. Mª Rosa Juárez Bermúdez; y apelada la demandada, Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. Javier Calderón Labao.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de diciembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Africa, contra la entidad "LIBERBANK,, S.A."; debo absolver y absuelvo a éste a de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora" .
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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Por Dª Africa se presentó demanda en la que se pretendía, en relación con la adquisición el 23 de junio de 2010 de 11 títulos del producto "PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2" por importe de 11.000 euros, la ( 1 ) nulidad radical o de pleno derecho del contrato, o, en su caso, por anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes al momento de formalización de los contratos y en concreto a devolver la cantidad de 11.000 euros así como cualquier gasto cargado como mantenimiento ( comisiones ), o por razón de la inversión anulada, con los intereses legales devengados, restituyendo el rendimiento neto percibido; ( 2 ) de forma combinada ( sic ), la resolución contractual del contrato perfeccionado para efectuar el canje de las citadas participaciones preferentes.
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Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 13 de diciembre de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, desestimó íntegramente la demanda presentada.
El juez de instancia aprecia la existencia de caducidad en la formulación de la acción de nulidad relativo por error en el consentimiento. Impuso las costas procesales a la parte actora.
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La actora interpone recurso de apelación en la que, en esencia, discute: a) La pretensión tanto de nulidad absoluta como relativa por vicio en el consentimiento; b) El error en la apreciación de la caducidad; c) La existencia de una renuncia no válida y la legitimación pasiva de la demandada; d) el incumplimiento del deber de información de la actora como presupuesto de la acción de daños y perjuicios ( arts. 1.100 y 1.101 CC ).
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La parte demandada formula oposición al recurso e interesa su íntegra desestimación.
La nulidad absoluta ( art. 6.3 CC ).
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Aunque la parte recuerda que ha invocado inicialmente la existencia de una nulidad absoluta en su recurso no explica en qué medida el juez ha errado por su no apreciación. Ciertamente, no puede prosperar del recurso que permitiera asentar la nulidad en la infracción de las normas legales con la consecuencia de la radical e insubsanable nulidad del contrato.
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No es aceptable -como ya indicábamos en nuestras sentencias de 28 de septiembre y 3 de octubre de 2016-una conclusión la que se pretende de declaración de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, con fundamento general en el art. 6 CC, pues las situaciones de incorrección en el cumplimiento de las normas de protección del inversor no pueden tener tal consecuencia.
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Debe reconocerse que esta es la postura que predica el TS en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014, pues a pesar de admitir que se había omitido el test preceptivo de conveniencia ( en un supuesto de petición de nulidad de un contrato swap ) " lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. " En definitiva, no apuesta por la nulidad absoluta -apreciable de oficio- sino por la presunción, ante la omisión, de un vicio del consentimiento.
En igual sentido se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016, con cita de otras que conforman una constante jurisprudencia, en la que recuerda que " la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio ".
El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.
Caducidad de la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento ( art. 1.301 CC ).
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La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301 CC, que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que
Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, que "(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya
podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar...
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