AAP Vizcaya 65/2020, 18 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 65/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-10/006633
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2010/0006633
Recurso de apelación 451/2019 - M // 451/2019 - M Apelazioko errekurtsoa
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil. Barakaldo / Barakaldoko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo Zibileko atala
Autos de Ejecución hipotecaria 2230774/2010 // 2230774/2010 Hipoteka-betearazpena(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO GUERRA GIMENO
Recurrido/a / Errekurritua : Maribel y Erasmo
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO FERNANDEZ ZUAZO
AUTO N.º 65/2020
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTA DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
En BILBAO, a dieciocho de setiembre de dos mil veinte.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 451/19 en virtud del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Hernández Urigüen y dirigida por el Letrado Sr. Guerra Gimeno, contra el auto de fecha 28 de mayo de 2019 dictado por
la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo en los de ejecución de título no judicial, ejecución hipotecaria nº 774/10, cuya parte dispositiva literalmente dice:
SE DECLARA NULA, POR CONSIDERARSE ABUSIVA, LA CLÁUSULA SEXTA-BIS, RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO, del Contrato de Préstamo Personal, suscrito entre las partes en fecha de treinta de agosto del dos mil ocho.
Procédase al ARCHIVO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES.
Dicha resolución fue aclarada por auto de 12 de julio de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice:
" 1- SE ACUERDA rectificar el auto dictado en el presente procedimiento con fecha 28/5/2019 en el sentido de que donde dice "Préstamo Personal, suscrito entre las partes en fecha de treinta de agosto del dos mil ocho" debe de decir "Préstamo Personal, suscrito entre las partes en fecha de treinta de octubre del dos mil ocho".
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- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
SE DECLARA NULA, POR CONSIDERARSE ABUSIVA, LA CLÁUSULA SEXTA-BIS, RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO, del Contrato de Préstamo Personal, suscrito entre las partes en fecha de treinta de octubre del dos mil ocho.".
Es parte apelada Maribel Y Erasmo, representados por la Procurador Sr. Andikoetxea Gracia y dirigidos por el Letrado Sr. Fernández Zuazo.
Tras la tramitación del recurso en la instancia, se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 10 de setiembre de 2020 para su votación y fallo.
Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña Leonor Cuenca García.
La parte apelante, ejecutante en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se ordene la continuación de la ejecución hipotecaria en su día despachada hasta la completa satisfacción de la totalidad de las cantidades debidas.
Y ello por entender que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores por lo que no puede hablarse de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado ante Notario el día 30 de octubre de 2008, de conformidad con la LGDCU y la jurisprudencia que la interpreta y aplica, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, ya que:
.- el Sr. Erasmo figura dado de alta en el Registro Mercantil en varias sociedades, entre ellas, Seditec Ingeniería y Proyectos, S.L. y Seditec Norte, S.L.
.- la finalidad del préstamo, como se deduce de la escritura que lo instrumentaliza, no lo fue, como por los ejecutados se alega, la satisfacción de las necesidades familiares sino la cancelación de posiciones deudoras de Seditec Ingeniería y Proyectos, S.L. y Seditec Norte, S.L., del coste de cancelación de un derivado y de un renting, así como los gastos de tramitación de la operación de refinanciación y comisión de apertura lo cual se infiere de la documental aportada, entrañando ello una actuación propia del giro o tráfico empresarial que nada tiene que ver con fines privados.
En cualquier caso, de estimarse que ostentan la condición de consumidores, deberá aplicarse la doctrina que sobre el vencimiento anticipado como cláusula abusiva ha sentado la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, con el alcance y contenido que de la misma se deduce y que se argumenta en nuestro escrito de recurso, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: si el consumidor ha incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo, si constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo y, en especial, la incidencia que se pudiera derivar del cierre del proceso de ejecución hipotecaria.
Por otra parte, no procede la valoración como elemento integrador de la misma una vez declarada nula, de la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario al ser el vencimiento del préstamo de autos con anterioridad a su entrada en vigor, el 16 de junio, siéndolo, por el contrario, el art. 693 nº 2 LEC.
Si ello es así, no hay duda de su gravedad y voluntad incumplidora de los prestatarias en la medida en que se venció el contrato, en abril de 2010, ante la existencia de cuatro impagados, habiendo perdurado la falta de abono hasta el momento plazo contractual pactado para su devolución, en octubre de 2015, esto es durante setenta meses, a lo que se une que a lo largo del procedimiento, con una duración de más de ocho años, los ejecutados nada han hecho para cumplir con sus obligaciones, confirmando con ello la frustración del fin económico del contrato.
Finalmente, en cuanto a la comisión de apertura el Tribunal Supremo, Sala Civil, ha confirmado su validez como parte del precio del contrato.
Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resolución, la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante exige la consideración de una serie de premisas previas, teniendo en cuenta que estamos ante una ejecución cuyo despacho se inicia en junio de 2010, sin personamiento de los ejecutados hasta el año 2019 en la que aún no se ha dado la satisfacción de la deuda reclamada:
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Premisas fácticas:
De lo actuado se deduce lo siguiente:
.- con fecha 30 de octubre de 2008 se firmó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, entre Banco Santander, S.A. quien ostentaba la condición de prestamista, y los prestatarios hipotecantes el matrimonio formado por el Sr. Erasmo de profesión empresario, quien ese momento era administrador de las sociedades y socio único de Seditec Ingeniería y Proyectos, S.L. y administrador de Seditec Norte, S.L. y la Sra. Maribel de profesión auxiliar de clínica, cuyo régimen económico matrimonial lo es el de separación de bienes, fijándose como fecha de vencimiento del contrato la de 30 de octubre de 2015.
La finalidad del capital prestado de 635.000 euros lo era la de proceder a la cancelación de posiciones deudoras, lo cual que se materializó en la amortización de las deudas de Seditec Ingeniería y Proyectos, S.L. y Seditec Norte, S.L., del coste de cancelación de un derivado y de un renting, así como los gastos de tramitación de la operación de refinanciación y comisión de apertura.
( doc. nº 2 demanda de ejecución y documentación f. 414 y ss y f. 430 y ss).
.- la devolución del capital por ambos prestatarios se garantizó con la hipoteca de varios inmuebles de los que o bien eran titulares únicos ( la Sra. Maribel el nº NUM000 Urbana nº NUM001 en Almuñecar ) o bien por mitades indivisas con carácter privativo cada uno de ellos ( el nº NUM002, Urbana nº NUM003 en Almuñecar, el nº NUM004, Urbana nº NUM005 en el Valle de Trapaga y el nº NUM006, Urbana parcela de garaje en el Valle de Trapaga) ( doc. nº 2 ejecución).
.- la cláusula financiera sexta bis .- Vencimiento anticipado.
" Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales:
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- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.
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- Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura. ... ". ( doc. nº 2 demanda de ejecución).
.- ante el impago de cuatro cuotas, parcial la de diciembre de 2019 e integras las de los meses de enero a marzo de 2010, el día 12 de abril de 2010 la prestamista decide dar por vencida la totalidad del préstamo, procediendo a su liquidación fijando como saldo total de la...
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