SAP Madrid 428/2020, 15 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 428/2020 |
. Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0105822
Recurso de Apelación 67/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 540/2014
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
PROCURADOR: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
LETRADO: D. RAMIRO SÁNCHEZ IZQUIERDO
APELADO: D. Esteban y Dña. Constanza
PROCURADORA: Dña. PILAR MARTÍN CHILLARÓN
LETRADO: RAMÓN PIELTAÍN ÁLVAREZ-ARENAS
S E N T E N C I A Nº 428/2020
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veinte
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Alberto Arribas Hernández, Don Pedro María Gómez Sánchez y Don José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 67/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/03/2017 dictado en el proceso número 540/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha de entrada 14/07/2014 por la representación de D. Esteban Y DÑA. Constanza contra CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJADUERO), ahora "BANCO DE CJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
" -1.- Se declare la nulidad de la estipulación sexto del meritado contrato de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario y novación de fecha 19 de Noviembre de 2007 con número 3.957; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3% fijado en aquella.
-2.- Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidad de 158756,25 €, que se ha cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo hasta el periodo referenciado y las demás cantidades que se acreditare en el presente procedimiento que han sido indebidamente cobradas.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 30/03/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor :
"Que DEBO ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Esteban y Dª. Constanza contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU,
-
).- DECLARAR la nulidad de pleno derecho, por falta de transparencia, de la cláusula limitativa de las variaciones a la baja del tipo de interés incluida en el OTORGAN SEXTO de la Escritura de COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y NOVACIÓN de fecha 19/10/07 otorgada por la entidad demandada, con el siguiente contenido literal:
"...sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al TRES POR CIENTO (3%)".
Se mantiene la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3% fijado en la referida escritura.
-
).- CONDENAR a la entidad demandada a devolver a la demandante las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula calculadas en liquidación a practicar ejecución de sentencia conforme a las bases expresadas en esta resolución y al informe pericial practicado por la parte actora, desde el 19/10/09 hasta el día en que se practique la liquidación, fijándose dichos intereses hasta el 31/12/14 en el importe de 158.756,25 €, más el interés legal de la cantidad que resulte de la expresada liquidación, desde el 6/3/15 hasta el completo pago del principal, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución,
-
).- CONDENAR a la entidad demandada a satisfacer a la actora las costas causadas en el presente procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10/09/20.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Don Esteban y Doña Constanza contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. declarando la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de 19 de octubre de 2007 por la que los actores, con ocasión de la compra de 25 viviendas sitas en Seseña (Toledo), se subrogaron -con ciertas modificaciones- en el préstamo a promotor y en la carga hipotecaria consiguiente que las gravaba, condenando a la demandada a devolver a aquellos las cantidades percibidas en aplicación de la referida cláusula (concretadas en la suma de 158.756,25 €) así como al abono de las costas.
Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. a través del presente recurso de apelación.
Insiste la apelante en esta segunda instancia en que no puede considerarse consumidor -ni por tanto reclamar el control de abusividad ni el de transparencia- quien adquiere a modo de inversión 25 viviendas
con objeto de obtener un rendimiento económico, bien sea por vía de revalorización o por vía de alquiler, ya que en tales condiciones el adquirente no ostenta la condición de "destinatario final" de lo adquirido.
Atendiendo a la fecha de la escritura de préstamo (19/10/2007), resulta de aplicación al caso el hoy derogado Art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su versión primitiva y anterior al 1 de diciembre de 2007 en que entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y nos indica la apelante que, atendiendo a la redacción de dicha versión del precepto, no concurriría en el actor la condición de consumidor por carecer del carácter de destinatario final de las viviendas adquiridas mediante subrogación en el préstamo hipotecario al no disfrutar de ellas a título personal o particular.
La referida redacción de la norma aplicable al caso por razón de la fecha de la escritura era del siguiente tenor:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros " (énfasis añadido) .
No cabe sobreestimar la trascendencia atribuible a la circunstancia de que sea la primitiva redacción del precepto -y no la actual- la aplicable para juzgar de la condición de consumidor que los demandantes se atribuyen. Siendo una mera refundición de normas preexistente lo llevado a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, es su propia Exposición de Motivos la que nos indica que lo único que hace en relación con el concepto de consumidor es adaptarlo terminológicamente a la disciplina comunitaria, señalando a renglón seguido que "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros" .
Como se ve, el elemento positivo de aquella definición legal primigenia ("destinatario final") se...
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