SAP Granada 568/2020, 11 de Septiembre de 2020
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2020:1292 |
| Número de Recurso | 132/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 568/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 132/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2970/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.- S E N T E N C I A Nº 568
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
-
JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/AS
-
ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZALVEZ
Granada a 11 de septiembre de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 132/2020, en los autos de juicio ordinario nº 2970/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Coro, representada por la procuradora doña María Luisa Labella Medina y defendida por el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Bankia, S.A., representada por la procuradora doña Beatriz Carretero Gómez y defendida por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre .
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de octubre 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Coro frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula relativa a los gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2010, otorgada ante el Notario D. Julian Santiago de Sebastián López, al núm. 1034 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte a que afecta su nulidad, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 458,97 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de febrero 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de febrero 2020 se señaló para votación y fallo el día 16 de julio 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones, y por providencia de 8 de septiembre 2020 y a la vista de las discrepancias jurídicas apreciadas en la deliberación del presente recurso se convocó nuevo señalamiento para deliberación, votación y fallo a los 5 Magistrados (Titulares y en Comisión de Servicio) de esta Sección 3ª, para el dia diez de septiembre de 2020, y en hora de las 10,30; todo ello conforme a lo establecido en articulo 202 de la L.E.C.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Coro frente a la entidad BANKIA, S.A., declarando la nulidad parcial de la cláusula relativa a los gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2010, otorgada ante el Notario D. Julian Santiago de Sebastián López, al núm. 1034 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte a que afecta su nulidad, y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 458,97 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago, absolviéndola del resto de los restantes pedimentos efectuados en su contra (nulidad de la cláusula suelo inserta en la referida escritura), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la citada sentencia se alza la parte actora, en síntesis, alegando la errónea interpretación de la normativa y de la jurisprudencia aplicable que lleva a la juzgadora a desestimar la nulidad de la cláusula reguladora del tipo de interés mínimo de referencia conocida como "cláusula suelo", derivada de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2010, otorgada ante el notario D. Julian Santiago de Sebastián López, al núm. 1034, ausencia de acreditación de informacion precontractual ni de negociacion de las clásula litigiosa.
La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015, y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no "cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones".
También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.".
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere,
sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
No cabe confundir entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, con limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
En el caso de autos nos encontramos con una escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecarias, de fecha 30 de Junio de 2010, en la que, de un lado se recogen las condiciones financieras del préstamo hipotecario al promotor, las opciones financieras que se ofrecen a los futuros compradores y, finalmente, las condiciones financieras que se novan.
En la escritura al promotor se recogían tres opciones financieras para los futuros adquirentes, los cuales podrían optar por: a) variable IRPH más un diferencial del 0,25%; b) variable euribor más 1%; c) variable euribor más 1% con posibilidad de reducirse el diferencial por aplicación de bonificaciones si se contratan determinados servicios.
En los dos primeros supuestos se incluía una cláusula suelo del siguiente tenor:
" En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,00 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca".
En la tercera opción (denominada "Tu Hipoteca") se incluía la siguiente cláusula suelo:
"En cualquier caso la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,5 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca".
En...
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