SAP Baleares 558/2020, 31 de Julio de 2020
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2020:1666 |
| Número de Recurso | 1199/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 558/2020 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00558/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MLM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0025024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001199 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003563 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Loreto, Adriano
Procurador: MAGDALENA DURAN JAUME, MAGDALENA DURAN JAUME
Abogado: MARIA GRACIA GONZALEZ LOPEZ, MARIA GRACIA GONZALEZ LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 558
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 03563/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1199/2019, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por la Abogada Dª MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE; y como parte apelada, Dª Loreto y D. Adriano, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA DURAN JAUME y asistidos por la Abogada Dª MARIA GRACIA GONZALEZ LOPEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 16 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Duran Jaume, en nombre y representación de D. Adriano y Dª Loreto, contra BANKIA S.A; y, en consecuencia:
-
- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de ESTIPULACIÓN "C.6.- INTERÉS VARIABLE EURIBOR A UN AÑO (MEDIA MENSUAL) del contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2.011 protocolo n.º 787, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo.
2-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la suscripción de la novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2011, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 1 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condición general de la contratación, relativa a cláusula "suelo" y a restitución de cantidades, por parte de D. Adriano y Dª Loreto
, frente a la entidad Bankia S.A., en suplico de que " se dicte sentencia por la que con íntegra estimación de la demanda:
-
- Se declare la nulidad de la ESTIPULACIÓN "C.6.- INTERÉS VARIABLE EURIBOR A UN AÑO (MEDIA MENSUAL) del contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2.011 protocolo n.º 787; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 3'00%, fijado en aquella y condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales que conlleva.
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- Que en consecuencia se condene a la entidad demanda a restituir al actor las cantidades correspondientes a los intereses cobrados en exceso desde la suscripción de la novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2011 protocolo n.º 787 hasta la finalización de la presente litis.
-
- Se condene a la demandada al pago de los intereses legales generados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades hasta su devolución íntegra.
-
- Se condene al pago de las costas a la demandada en atención a la mala fe mostrada de adverso", fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 16-septiembre-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Duran Jaume, en nombre y representación de D. Adriano y Dª Loreto, contra BANKIA S.A; y, en consecuencia:
-
- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de ESTIPULACIÓN "C.6.- INTERÉS VARIABLE EURIBOR A UN AÑO (MEDIA MENSUAL) del contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2.011 protocolo n.º 787, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo.
2-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la suscripción de la novación del préstamo
hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2011, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad "Bankia, SA" alegando que la cancelación del préstamo implica la imposibilidad de declaración de nulidad de su cláusula Quinta sobre imposición de gastos a cargo del prestatario; que ha quedado acreditada la negociación individualizada entre las partes, de la novación suscrita en el año 2011; que la cláusula "suelo" fue negociada de forma individual, quedando excluida todo análisis sobre su abusividad; subsidiariamente, que la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia; que conta advertencia notarial expresa, y la entrega de una oferta vinculante; que es aplicable la doctrina sobre actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones; la improcedencia del pago de intereses legales, como consecuencia de la restitución de intereses ordinarios; y que el caso presenta serias dudas de derecho que justifican la exoneración al banco del pago de las costas procesales; por lo que interesa que " estimando el recurso de apelación de esta parte, revoque y anule la sentencia de instancia y dicte una nueva Sentencia ajustada a derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada".
La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cancelación del préstamo no es óbice para declarar la nulidad de una cláusula de un contrato consumado; que se niega la aludida cancelación, y su nulidad puede ser instada en cualquier momento; que el banco no ha acreditado la supuesta negociación individualizada de la cláusula "suelo"; que no hubo ningún tipo de acuerdo o transacción extrajudicial; que, desconociendo la existencia de la cláusula "suelo" no podían los antes actores en contra de sus propios actos; que la cláusula es nula por abusiva, y no sujeta a plazo de prescripción; y que procede imponer a la parte demandada las costas de la segunda instancia; por lo que interesa que se " dicte sentencia que desestime íntegramente el Recurso de Apelación formulado por la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la apelante por su temeridad".
En fecha 25-agosto-2008 los actores suscribieron con la entidad "Banco Mare Nostrum" un préstamo con garantía hipotecaria, constando como interés aplicable el tipo Euribor, con adición de 1'25 puntos del tipo referencial.
Y en fecha 29-noviembre-2011 suscribieron, con la misma entidad bancaria una escritura de novación de préstamo hipotecario, modificando el tipo de interés variable, en concreto la cláusula C.6, manteniendo el índice de referencia Euribor y fijando un margen adicional de un 1'40 puntos porcentuales; y fijándose, en su apartado 4, una cláusula "suelo" siguiente: El referencial en ningún caso será inferior al TRES por ciento ni superior al CATORCE por ciento: "C.6.- INTERÉS VARIABLE EURIBOR A UN AÑO (MEDIA MENSUAL)------------------------------------------ BMN percibirá, a partir de esta fecha y en concepto de interés, el producto neto efectivo que resulte de aplicar el interés nominal anual que se dirá, liquidable por MESES vencidos, siendo la fecha del primer pago el día TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (30-11-2011) y la del último la del día del vencimiento del préstamo, con arreglo a la normativa legal vigente y siendo la fórmula a aplicar la siguiente:-----c x r x t
i = ----------- siendo------------- - ---- - -----36000
c = capital r = % de interés nominal anual t = tiempo expresado en días.-------------------------Los intereses se calcularán en todo momento sobre la parte del préstamo efectivamente dispuesta y no amortizada y se entenderán devengados por días naturales.---------------------Todas las liquidaciones de intereses se incrementarán con los tributos que en el futuro pudieran gravarlos, que serán siempre a cargo...
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