AAP Asturias 117/2020, 24 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Julio 2020 |
| Número de resolución | 117/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00117/2020
Modelo: N10300
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0012521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000224 /2018
Recurrente: Trinidad
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: MARTA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A., Sabino
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO,
Abogado: EMILIO RODRIGUEZ MENENDEZ,
RECURSO DE APELACION 157/20 (LECN)
En OVIEDO, a Veinticuatro de Julio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María-Elena Rodríguez- Vigil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 117/20
En el Rollo de apelación núm. 157/20, dimanante de los autos de juicio civil Pieza Oposición a la Ejecución, que con el número 224/18(1) se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Trinidad, ejecutado en primera instancia, representada por el Procurador Sr. IGNACIO LÓPEZ GONZÁLEZ y actuando en su propio nombre y siendo apelados BANCO SANTANDER,S.A., ejecutante en primea instancia, representado por el Procurador Sr. SALVADOR SUÁREZ SARO y asistido por el Letrado Sr. EMILIO RODRÍGUEZ MENÉNDEZ y DON Sabino, coejecutado en primera instancia y no personado en segunda instancia; ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Auto en fecha 20.12.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Vistos los artículos citados y los demás preceptos de pertinente y general aplicación, S.Sª, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, D I J O:
1). Se desestiman, en su integridad, las oposiciones planteadas, por DON Sabino y DOÑA Trinidad, por motivos de fondo, contra BANCO SANTANDER, S.A., debiendo proseguir la ejecución por las cantidades por las que se despachó.
2). Impongo a la parte ejecutada las costas de los incidentes."
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.07.20.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es instada por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR, en la actualidad BANCO DE SANTANDER, demanda de ejecución de títulos no judiciales para exigir el pago de una deuda derivada de un préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura de junio de 2006, con novaciones modificativas de 10 de marzo de 2009, 16 de diciembre de 2011, 22 de abril de 2013, 23 de abril de 2015 y se dirige solidariamente contra los deudores D. Sabino Y DÑA. Trinidad .
Se oponen a la ejecución despachada los ejecutados de forma independiente pero arguyendo los mismos motivos de oposición:
De carácter procesal en base al art. 559.1.3º LEC la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución. Y con arreglo al art. 559.1.2º LEC la falta de capacidad o de representación del ejecutante al no acreditar el carácter o representación con que demanda. Y por carecer uno de los ejecutados solidarios el carácter o representación con que se le demanda respecto de Dña. Trinidad que no puede ser ejecutada en estos autos sino hasta el límite de los bienes gananciales que le fueron adjudicados en virtud de convenio regulador y disolución de la sociedad de gananciales de 30 de junio de 2014.
Estos motivos de carácter procesal han sido resueltos con carácter definitivo por auto 3 de octubre de 2019 de la sección cuarta de la Audiencia Provincial en el sentido de no apreciar la concurrencia de ninguno de los defectos alegados en la oposición. Dando respuesta tanto a la admisibilidad del recurso como a la falta de capacidad de la ejecutante teniendo a Banco Santander S.A. como parte ejecutante en sustitución de Banco Popular Español S.A.
En cuanto al defecto relativo a la falta de legitimación por no ostentar la condición de acreedor al haberse procedido a la titulización del crédito se rechaza en base a la casi unánime respuesta de las Audiencias en el sentido de entender que la titulización del crédito hipotecario no priva a la entidad financiera que lo concertó de legitimación para su reclamación en caso de impago.
En relación a la ejecutividad de un título no judicial lo determinante como se expone no es ya que se trate de primera o segunda copia, sino que se acompañe una copia solicitada y emitida con carácter ejecutivo, careciendo de importancia que se trate de primeras o segundas copias.
La falta de representación con que se demanda a Dña. Trinidad sobre la base de que tras la disolución de la sociedad de gananciales su responsabilidad solo alcanza el límite de los bienes que le fueron adjudicados, no constituye un defecto procesal al no afectar a los presupuestos de la ejecución y sí al alcance que pudiera llegar a tener la responsabilidad patrimonial de uno de los deudores.
Igual suerte desestimatoria tuvo el defecto basado en la iliquidez de la deuda por no existir pacto de liquidación, pacto de liquidación que existe en la cláusula 3ª, la discrepancia de los deudores respecto del saldo deudor no cabe analizarlo desde la perspectiva de los defectos procesales, habiéndose acompañado acta notarial de fijación de saldo sin que aprecie defecto de liquidación de la deuda.
Y en cuanto al fondo por contener el título cláusulas abusivas, oponiendo el carácter abusivo de las siguientes cláusulas:
- 1.2 de vencimiento anticipado
- 3.3 límites a la variación del tipo de interés aplicable " cláusula suelo"
- 3.4 redondeo al alza del tipo de interés aplicable
- 3.5 revisión del tipo de interés
- 4.3 reclamación de posiciones deudoras vencidas
El auto dictado por el juzgado de primera instancia en relación a los motivos de fondo por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutado, ex art. 557.1 7º LEC, desestima la oposición, al no tener los ejecutados la condición de consumidores ni desde la perspectiva de la Directiva 13/93, ni desde la del RD 1/07 ni de la Ley 26/84. Al no estar ante la adquisición de una vivienda, ni ante fiadores que nada tienen que ver con el préstamo, sino ante la obtención de un préstamo solicitado por un Letrado en ejercicio y la que era entonces su esposa, profesora universitaria, bajo el régimen de gananciales, y que se garantiza con dos locales de oficina y una plaza de garaje que son hipotecados por la sociedad profesional del abogado, al invertirse el dinero en el bufete del Sr. Sabino, y que hay que entender que también pertenecía a la que era entonces su cónyuge.
Interpuesto recurso de apelación únicamente por DÑA. Trinidad el motivo de apelación se centra en la fundamentación relativa a no considerar consumidora a la recurrente y, por tanto, como profesional base sobre la cual se produce la desestimación de la oposición. Y se alega que actuó en la operación exclusivamente como fiadora, siendo la beneficiaria de la operación una sociedad mercantil administrada por su entonces esposo, con la que no tiene la más mínima relación, sin vínculos funcionales con la prestataria de la que no es socia, administradora y apoderada de la misma. Sentada la condición de consumidora, el título al que se opone presenta gran cantidad de cláusulas abusivas que deben ser declaradas nulas: la relativa a las partidas de abono y cargo que deja la determinación de la obligación al arbitrio de la parte contratante Banco Popular, la determinación del interés ordinario que resulta claramente abusivo y usurario, la determinación del interés de demora, la cláusula de compensación de saldos a voluntad del banco, las obligaciones determinadas en la estipulación tercera o la cláusula de vencimiento anticipado.
Alega igualmente falta de pronunciamiento respecto al exceso de la cantidad reclamada.
Y planteamiento del incidente del art. 228 LEC, referido a la nulidad de actuaciones.
Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo alegadas procede examinar el incidente de nulidad planteado por la recurrente al amparo del art. 228 LEC respecto de la admisión y resolución por la Audiencia Provincial del recurso de apelación interpuesto por la ejecutante, recurso de apelación que al entender que la recurrente no cabe conforme a la ley, y por el archivo realizado por el letrado de la administración de justicia al recibir los autos de la audiencia, que fue implícitamente anulado por el auto ahora recurrido.
La pretensión ahora interesada vía incidente de nulidad de actuaciones, es improcedente. Por lo demás, no es obligado, desde la perspectiva constitucional, que el órgano judicial incoe el incidente de nulidad, ya que tal incidente no resulta un cauce adecuado para obtener la nulidad de una resolución judicial por razones de fondo o por vicio de irracionalidad o error ( STC 114/2005 de 9 de mayo), como es lo aquí articulada a la vista del contenido del incidente presentado.
Lo importante a estos efectos será constatar la existencia de alguna irregularidad procesal que haya provocado efectiva indefensión material a la parte recurrente, por lo que sin ella, como es el caso, es imposible ni decretar la nulidad, ni, siquiera en el presente caso, admitir a trámite...
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