SAP Granada 379/2020, 8 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA DOLORES SEGURA GONZALVEZ |
| ECLI | ES:APGR:2020:1689 |
| Número de Recurso | 922/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 379/2020 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 922 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3898/2017
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A Nº 379
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ Granada a 8 de junio de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 922/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 3898/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida a instancia de D. Blas, representado por el Procurador D. José Juan Peral Gómez y asistido de Letrada Dª. Adoración Martínez Pérez, frente a la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Cecilio Castillo Fernández y asistida de la Letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 21 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Blas frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de 1 de febrero de 2007, otorgada ante el Notario D. Antonio Juan García Amézcua, al núm. 379 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 10.742,50 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso y apeló la resolución por vía de impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de Septiembre de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 28 de Mayo de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Jueza doña Mª Dolores Segura Gonzálvez.
En la demanda se ejercita acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de febrero de 2007, así como del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 11 de Junio de 2015.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada a abonar la cantidad de 10742,50 euros más los intereses del art. 576 LEC, absolviendo la del resto de pedimentos.
La parte demandada interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:
1ª) La cláusula suelo es válida, mediante la novación suscrita en el año 2007 queda acreditado el conocimiento y negociación individualizada.
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) Validez y eficacia transaccional del acuerdo privado de modificación de las condiciones financieras de 11 de Junio de 2015.
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) Infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula fue negociada por las partes, quedando excluido todo control sobre su abusividad.
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) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula supera el doble control de transparencia de la STS de 9/05/2013;
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) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
6ª) Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria. La sentencia aplica erróneamente el artículo 1303 CC.
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) Error en la determinación de la cuantía.
La parte demandante-apelada se opone a la estimación del recurso y recurre la sentencia por vía de impugnación allegando error en la valoración de la prueba e infracción de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 al declarar válido el contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 11 de junio de 2015 .
Antes de entrar a analizar el recurso debemos poner de manifiesto que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y novación firmada en el año 2007. El recurrente afirma que el carácter negociado de la cláusula queda acreditado a través de la novación realizada en el año 2007. Si analizamos la escritura podemos señalar que pese a señalarse al folio 20 que el actor se subroga en las condiciones del préstamo promotor, se fijan dos opciones entre las que puede elegir, sin que en ninguna de las dos se establezca límite a la variación del tipo de interés. En la cláusula tercera se recogen las condiciones de la novación del préstamo entre las que se amplia el capital prestado, plazo de amortización y se establece un tipo fijo del 4,75% durante el primer trimestre, y variable para el resto del préstamo como índice de referencia se fija el euribor más un diferencial del 1,25%, introduciendo al final de la cláusula un suelo del 3,75%, sin que se haya acreditado negociación individualizada por la entidad bancaria.
Como hemos declarado en repetidas ocasiones la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta." El argumento dado por el recurrente es insuficiente para declarar el
carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, estando destinada a ser incorporadas en una pluralidad de contratos sin que se haya probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato.
En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, pues la entidad financiera entiende que el acuerdo privado celebrado por las partes supone una manifestación expresa del conocimiento y la aceptación de la cláusula suelo, que además es indicativo de la existencia de negociación individual que excluye la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios.
El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.
Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 11 de Junio de 2015 por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de un 2,75% desde junio de 2015, hasta agosto de 2017, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario.
Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:
" Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018, "tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez", sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.
Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018, dando validez a la transacción, "Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito".
Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018, "Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso...
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