SAP Málaga 446/2020, 5 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 446/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 446/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
-
ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN M.PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 5 de mayo de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1753/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis, juicio ordinario 577/17, de una como apelante DOÑA Rosalia, representado por el/la procurador Sr/Sra. Fraile y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra.Larrea, frente a UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. García Solera y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Aguilar, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
* ANTECEDENTES DE HECHO.
Por sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 577/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
"En atención a lo expuesto, ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda formulada como de cuantía determinada en los términos referidos, por DOÑA Rosalia representada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE y VENCIMIENTO ANTICIPADO, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por la
Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA GARCIA SOLERA y en consecuencia, acuerdo:
-No se accede a la petición de desistimiento parcial de la actora en cuanto al particular del impuesto de Actos Jurídicos Documentados originariamente reclamado.
- DECLARO la NULIDAD de la "cláusula de gastos" contenida en la escritura de PRÉSTAMO con GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 27 de Septiembre de 2007 -específicamente quinta relativa a gastos-, dejando a salvo su referencia a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio o gastos y distintos a la garantía hipotecaria, y por ello dejando la plena validez del apartado 5º de la referida cláusula.
- CONDENO a la demandada a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD de 311,86 euros relativo a los conceptos de gastos de notaría y gestoría, que no de tasación y del impuesto de actos jurídicos documentados, todo ello en los términos expuestos, más los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil, esto es, desde la fecha de los pagos, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA contenida en la escritura de PRÉSTAMO con GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 27 de Septiembre de 2007 -específicamente sexta bis relativa a RESOLUCIÓN ANTICIPADA.
- CONDENO a la demandada a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato en los términos referidos.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
-NO especial pronunciamiento en materia de COSTAS."
Con fecha 15 de noviembre de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2018 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 5 de mayo de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
*
Delimitación del objeto del recurso.
* La sentencia recurrida declara la nulidad de varias cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes de fecha 27 de septiembre de 2007.
* La parte recurrente considera que respecto de la cláusula denominada de gastos debe condenarse a la demandad al pago de todos los derivados de la misma y que la modulación realizada por el juzgador es una integración de la misma. Asimismo considera que debe considerarse estimación substancial de la demanda y la imposición de costas a la demandada.
Sobre las peticiones genéricas.
* Existen dos peticiones genéricas que han de ser rechazadas inicialmente de la misma forma sistemática que se realiza por el citado recurso de apelación similar a otros muchos supuestos en esta instancia.
* En primer lugar, se discute la cuantía del procedimiento sin llevar al suplico ninguna petición concreta en referencia al mismo. Esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado al respecto señalando que cuando se impugna un contrato por supuestos de abusividad, la petición principal es la de nulidad que es la que marca que la demanda sea cuantitativamente indeterminada sin perjuicio de la cantidad pedida para condena que podrá realizarse en la misma demanda o valorarse posteriormente en ejecución de sentencia, que en el fondo no es más que la valoración derivada de los efectos ex - tunc que ello conlleva. Si se fija desde la perspectiva de la demanda y posteriormente se discute en la Audiencia Previa será posible, tras su fijación, que se arrastre al recurso de apelación, pero para ello será necesario fijar una concreta petición; de otra forma existe un trámite en tasación de costas para ello que debe respectar este criterio .
* Por otro lado, la parte viene a solicitar en un final fundamento la integración de todas las cantidades de forma genérica más allá de lo delimitado como motivos en el presente recurso. Como tal pretensión genérica también genéricamente se debe rechazar de conformidad al artículo 458 LEC.
* Se señala también la imposibilidad de integración que en realidad confunde los efectos derivados de la declaración de nulidad con la integración por lo que ha de rechazarse.
Sobre los criterios del Tribunal Supremo y esta Sección aplicables.
* La STS 265/15 de 22 de abril de 2015, aclara que en estos supuestos sectoriales corresponde la carga de probar la negociación a la entidad financiera; y que además ello supone no solo eso sino también acreditar porqué en este caso individual si y diferente de otros la misma se ha negociado. En tal sentido la alegación de este motivo carece de sustento alguno pues se basa precisamente en los elementos que analiza para la transparencia para considerar que la misma está negociada. Además la negociación no supone un mayor o menor porcentaje o condiciones en una cláusula, como la presente, que el prestatario no puede excluir mediante esa negociación . El sector bancario -en palabras del alto Tribunal- "...se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente".
* En nuestras SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 ( RA 1212/18) y 9 de abril de 2019 (RA 1654/18) hemos recogido, los criterios a seguir en estos supuestos considerando la doctrina del Tribunal Supremo. Resumiendo las mismas: Los criterios a seguir para la revisión que se proponen parten de tomar en consideración lo ya resuelto por el TS y la aplicación de dicha doctrina por esta Sección especializada en asuntos propios de los órganos de lo mercantil. La SAP de Málaga ( sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 (Rollo 1212/18 ) ya se refería a este supuesto respecto de la misma entidad financiera demandada. Es aplicable la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 y 19 de febrero de 2019. El Tribunal Supremo ha venido a afirmar en las citadas resoluciones lo siguiente:
A- Arancel notarial.
La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
B- Arancel registral.
La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina...
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