SAP Málaga 416/2020, 29 de Abril de 2020
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2020:2241 |
| Número de Recurso | 591/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 416/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 BIS DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 51/2017.
ROLLO DE APELACIÓN N.º 591/2018.
SENTENCIA N.º 416/2020
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 29 de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 51/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 18 Bis de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia doña Leticia, representada en el recurso por la Procuradora doña María Concepción Martín Jiménez, y defendida por la Letrada doña María Belén Rincón Pérez, contra CaixaBank S.A, representada en el recurso por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert, y defendido por el Letrado don Rafael Miguel Sánchez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 18 Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, en el Juicio Ordinario Número 51/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Leticia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Jiménez contra CAIXABANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, y en consecuencia,
- DECLARO la NULIDAD por abusivas de las CLÁUSULA CUARTA DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA, SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN Y CLÁUSULA 6ª DE LA ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE HIPOTECA, AMBAS DE FECHA 19/04/2006.
- CONDENO A CAIXABANK, S.A. a ELIMINAR la citada estipulación del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD DE SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (671,98 EUROS).
- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a abonar a la parte demandante los intereses legales según lo establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO de la presente resolución.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia, si bien en el trámite ha tenido incidencia el estado de alarma declarado por el Gobierno de España, por medio de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, pandemia internacional declarada por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, 9 de abril, y 22 de abril del Congreso de los Diputados (R.D 476/20 de 27 de marzo, R.D 487/20 de 10 de abril, R.D 492/20 de 24 de abril).
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez- Bárcena Florencio.
Se alza en apelación la entidad demandada frente a la Sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda, y declara la nulidad por abusivas, de las Cláusula Cuarta de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación, y de la cláusula Sexta de la escritura pública de ampliación de hipoteca, ambas de fecha 19 de abril de 2006, condena a la demandada a eliminar las citadas estipulaciones del contrato, que declara subsistente en lo demás, así como a abonar la parte demandante la suma de 671,98 euros, correspondientes, 285,86 euros al 50% de la cantidad reclamada por aranceles notariales (571,71 euros); 255,62 euros correspondientes a aranceles registrales; y 130,50 euros, 50% de la cantidad reclamada por gastos de gestoría (261 euros), más los intereses legales, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Octavo, y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada. En el recurso interpuesto por la parte demandada se viene a cuestionar la declaración de nulidad de las cláusulas objeto de litis, de atribución a la parte prestataria de gastos notariales, registrales, de gestoría, e impuesto de actos jurídicos documentados, declaración de nulidad que estima improcedente dado que, alega, es la parte prestataria la que tiene interés en constituir la hipoteca a fin de obtener la financiación, siendo la inscripción de la carga hipotecaria constitutiva y obligatoria ( artículos 1.875 del Código Civil y 145 L.H), y ello implica el devengo de una serie de gatos, porque así lo establece la Ley, como son los notariales, los registrales e impuesto, que debe asumir la parte prestataria. Afirma igualmente que no puede declararse la nulidad por abusivas de las cláusulas litigiosas puesto que además, las estipulaciones controvertidas superan tanto el test de incorporación, como el de trasparencia real, y por ende no son abusivas, dado que, a su juicio, solo recogen las obligaciones de la parte prestataria anteriormente referidas. Además viene a mantener la recurrente que aún cuando se pudiese declarar la nulidad de las cláusulas, ello no conllevaría abono de cantidad alguna a la parte demandante porque la entidad nada ha recibido, siendo pagos que se han llevado a cabo respecto de terceros, y la parte demandante va en contra de sus propios actos porque pagó, sin reserva alguna, en el año 2006 las cantidades que ahora reclama. Alega la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción por haber demandado la nulidad once años después de haber abonado los gastos, actuación que es contraria a la buena fe; y, en todo caso, para el supuesto de una eventual decisión de alzada confirmatoria de la Sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad y efectos estimados como inherentes a la misma, suplica la revocación del pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas de instancia, primero por concurrir dudas de hecho y de derecho, y, en segundo lugar, porque la estimación de la demanda, en cualquier caso es parcial, no sustancial, y ello determina, por imperativo del artículo 394 de la L.E.C, la no imposición de costas a ninguno de los litigantes.
La primera cuestión que debe analizar la Sala, en buena lógica expositiva, es la relativa a la disconformidad de la entidad apelante con el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Ello así en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente en base a las cuales cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que a juicio de la entidad crediticia, no es abusiva, preciso es recordar como tiene esta Sala ya reiteradamente declarado en numerosas Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, que la aplicación de la más reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, lleva a la misma conclusión que la alcanzada por la Juez de instancia en la Sentencia apelada, y conlleva la desestimación de dicho motivo de apelación, sin perjuicio de los efectos que dicha declaración conlleve, que también son cuestionados
por la entidad recurrente, lo que más tarde analizaremos. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de marzo de 2018 que, en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)", añadiendo que "(p)or ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación". Mas recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando: 1- Son pagos que...
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