SAP Málaga 106/2020, 28 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2020 |
| Número de resolución | 106/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 106/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN M. PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 28 de enero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1299/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 988/17, de una como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Caruana, y como impugnante D. Domingo ., representado por el/ la procurador Sr./Sra. Larrea y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Fraile, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 5 de marzo de 2018 dictada en el juicio ordinario 988/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
- DECLARO la NULIDAD por ABUSIVAS cláusulas SEXTA BIS y QUINTA, salvo lo relativo a los gastos de aseguramiento del inmueble, de las contenidas en la escritura suscrita entre las partes el 30 de diciembre de 2010, ante el Notario D. Luis María Carreño Montejo, con número de su protocolo 5867.
- CONDENO A BANCO SANTANDER S.A. a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a ABONAR a la parte demandante
MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (1380'90 euros), así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN
Todo ello con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada .
Mediante Auto de fecha 14 de marzo de 2018 se aclaró la misma conforme a los siguientes:
"SE RECTIFICA la Sentencia núm. 180/2018 de 5 de marzo de 2018, en el sentido que en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, apartado b) donde determinaba "En concepto de aranceles registrales se interesa la restitución de 194'69 euros. En lo relativo al pago de los aranceles del Registrador de la Propiedad, debe estarse a la Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89, debiendo abonarse, como regla general, por la persona a cuya favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el presente caso la garantía hipotecaria se adopta y, por lo tanto, si bien en tanto en cuanto estamos ante una subrogación hipotecaria la entidad financiera ya tenía asegurado su derecho por lo que en aplicación de lo dispuesto en el apartado c) ("por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir") del art. 6 de la Ley Hipotecaria, entiendo que el principal interesado fue la parte actora no procediendo acoger ninguna cantidad por esta pretensión. ." Pasa a disponer: "En concepto de aranceles registrales se interesa la restitución de 194'69 euros euros. En lo relativo al pago de los aranceles del Registrador de la Propiedad, debe estarse a la Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89, debiendo abonarse, como regla general, por la persona a cuya favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el presente caso la garantía hipotecaria se adopta y, por lo tanto, se inscribe en beneficio del prestamista, por lo que el pago corresponde a la entidad demandada en la medida que no se aprecia que concurra, a los efectos de poder justificar que el abono corresponda al consumidor, ni el supuesto recogido en la letra b/ ("por el que lo transmita") ni el supuesto recogido en la letra c/ ("por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir") del art. 6 de la Ley Hipotecaria . Por lo tanto, debe estimarse íntegramente la pretensión resarcitoria en cuanto a este concepto, que asciende a 194'69 euros euros ."
Con fecha 18 de abril de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2018 se presentó oposición e impugnación.
Mediante escrito de 27 de julio de 2018 se presentó oposición a la impugnación.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 28 de enero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La entidad apelante considera que a la vista de los hechos probados y la naturaleza del negocio jurídico de préstamo hipotecario la cláusula de gastos declarada nula no es abusiva a su entender. Su análisis se centra en el marco de los artículos 80, 82 y 89 TFLGCU. Considera que la parte fue convenientemente informada de conformidad al criterio de la STS de 9 de marzo de 2017. Asimismo entiende que es improcedente la repercusión a la parte recurrente de los citados gastos. Un apartado particular dedica a los gastos de tasación que entiende no es un coste de formalización de la hipoteca y que entiende debe asumir el consumidor. Asimismo se opone a la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado a partir del análisis que realiza del artículo 693.2 LEC . Por otro lado considera que existe vulneración del artículo 1109 CC y 1301 CC en relación a los intereses legales en tanto deberían haberse impuesto desde la interpelación judicial. Por último considera que la estimación de la demanda es parcial y no substancial a efectos de costas.
La impugnante considera que debe imponerse la cuantía del 100% de los gastos de gestoría y tasación incluyendo sendos apartados genéricos a la imposibilidad de integración de las citadas cláusulas.
Analizaremos para una visión global conjuntamente los motivos de una y otra partes.
Análisis de la cláusula declarada nula en cuanto a gastos.
Conjugando todo lo anterior hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 lo siguiente: "Ya en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad financiera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos
en que lo sea) o sea por negociación (tal y como afirma la entidad financiera recurrente) o incluso por la asunción voluntaria del consumidor ( si es que se da el caso) el desplazamiento de todos los gastos de gestión, registro, impuestos y final cancelación son atribuidos a una de las partes y precisamente a quien se atribuyen es al consumidor que se encuentra más desprotegido en este tipo de negocios. La sentencia declara por ello (como no puede ser de otro modo la nulidad de la misma y posteriormente determina y delimita los efectos de dicha nulidad distinguiendo ( con la STS de 23 de diciembre de 2015, 705/15) la aplicación de unos y otros. (STJUE 618/2010 de 14 de junio de 2012 y AP de Madrid, Sección 11 de 30 de septiembre de 2016)." Es por tanto una cuestión que, como señala el TS, parte de considerar que es imposible para el consumidor hacerse una imagen fiel de la situación jurídica y económica en la que va a quedar y por tanto en donde la transparencia no puede ir solo con la escritura pública y la oferta vinculante sino también con la expresa y necesaria información que permita la asunción que allí se establece y que en el presente supuesto no se da.
Análisis de los efectos.
En nuestras SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 ( RA 1212/18) y 9 de abril de 2019 (RA 1654/18), y muchas otras, hemos recogido los criterios a seguir en estos supuestos considerando la doctrina del Tribunal Supremo. Resumiendo, las mismas: Los criterios a seguir para la revisión que se proponen parten de tomar en consideración lo ya resuelto por el TS y la aplicación de dicha doctrina por esta Sección especializada en asuntos propios de los órganos de lo mercantil. La SAP de Málaga ( sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 (Rollo 1212/18 ) ya se refería a este supuesto respecto de la misma entidad financiera demandada. Es aplicable la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 y 19 de febrero de 2019. El Tribunal Supremo ha venido a afirmar en las citadas resoluciones lo siguiente:
A- Arancel notarial.
La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
B- Arancel registral.
La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
C- Impuesto de...
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