SAP Málaga 55/2020, 21 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2020 |
| Número de resolución | 55/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 55/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 21 de enero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 795/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 1356/18, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Vidal Rios, frente a D. Serafin Y DOÑA Joaquina, representado por el/la procurador Sr./Sra. Fraile y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Serrano y Larrea, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 12 de febrero de 2019 dictada en el juicio ordinario 1356/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
" Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./ Sra. Fraile Mena en nombre y representación de Dª. Joaquina y D. Serafin contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,
(i) declaro la nulidad de las estipulaciones 4ª, 11ª y 8ª (gastos) y 4ª y 3ª (interés de demora) de la escrituras públicas de 27 de septiembre de 2005 autorizadas por el/la Notario/-a Sr./Sra. Pino Lozano (protocolos nº 1.392 y 1.393) y de 6 de junio de 2017 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Calvache Martínez (protocolo nº 2.171).
(ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas 4ª y 3ª (interés de demora, escrituras nos. 1.393 y 2.171), el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado,
(iii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero.
(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.190,74 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .
(v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(vi) impongo a la demandada las costas causadas. "
Con fecha 22 de marzo de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2019 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 21 de enero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La parte apelante interpuso recurso de apelación negando la condición de consumidor de los actores y considerando que correspondía a los mismos la carga de la prueba una vez negada dicha condición. Asimismo, entiende que no existe nulidad de la cláusula de gastos que se contiene en las escrituras al no tratarse de una atribución indiscriminada y por existencia de un procedimiento negociador aludiendo a la STS 363/2018 de 15 de junio; entiende que no se ha analizado individualmente en la sentencia cada una de las mismas sino de forma genérica. Por otro lado, se opone a la condena respecto de los gastos de gestoría que considera que no se encuentran pactados. También defiende la improcedencia al pago de 153,90 euros que derivan de la cláusula de responsabilidad hipotecaria no impugnada. Por último, entiende que se trata de una estimación parcial y no substancial por lo que no procede condena en costas.
Con carácter preliminar debemos señalar que la parte también pide en otrosi primero que la cuantía debe fijarse en la cantidad objeto de los pronunciamientos. Se trata de una cuestión que no ha sido elevada a la sala como motivo de apelación sino a través de una afirmación ( otrosi) de la contraria, por lo tanto no cabe pronunciamiento al respecto.
Condición de consumidor y carga de la prueba.
El argumento de la parte apelante para considerar que no nos encontramos ante un consumidor, como argumento previo, es que se negó dicha condición y por lo tanto correspondía a la parte demandante acreditar la misma.
Tal y como señala, por citar alguna de las últimas, el Tribunal Supremo ( STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3977/2018), "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero). Si la parte alega la condición de consumidor que es negada por la contraria, lo que realmente afirma esta última es que nos encontramos ante un "no consumidor" y por lo tanto ante un empresario o empresa. Se trata entonces de una distribución equitativa no de hechos negativos sino de hechos positivos. Una parte afirma que es consumidor y la contraria que es "no consumidor" y por lo tanto empresario.
Tal y como hemos dicho en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 18 de junio de 2019 (Rollo 1611/19) entre otras muchas, conforme señala la STS, Civil sección 1 del 13 de junio de 2018, el art. 3 del TRLGCU, establece que " son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en
las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU anterior abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por lo tanto la alegación de destino final que señala el recurrente no es el aplicable en estos supuestos sino el de ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y por ello también tendrá, como veremos, trascendencia a efectos de carga probatoria. La jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Señala el alto Tribunal también que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del anterior TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice: "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)". La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los...
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