SAP Málaga 54/2020, 21 de Enero de 2020
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APMA:2020:2560 |
| Número de Recurso | 1282/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 54/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 54/20202
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 21 de enero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1282/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 1092/18, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Segura Zariquiey y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Bermudo Quijada, frente a DOÑA Africa, representado por el/la procurador Sr./Sra. Buxo y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Cruz Roldán, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 1092/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga se resolvió conforme a los siguientes:
" ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Africa, contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO SA, y en virtud de ello:
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) Se declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 3,50%, de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, de la cláusula de intereses de demora, y de la cláusula de
reclamación de posiciones deudoras, contenidas en las estipulaciones tercera bis, quinta, sexta y cuarta, todas ellas de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 09-10-09, autorizada por el notario de Antequera, Mateo Jesús Carrasco Mollina, con el número 839 de su protocolo, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
Se declara la nulidad de los acuerdos de modificación o revisión de las condiciones financieras del citado préstamo hipotecario, firmados entre las partes, con fechas 19-06-15 y 25-05-16.
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) Se desestima la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenida en la estipulación cuarta de la referida escritura pública de préstamo hipotecario.
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) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la antedicha cláusula suelo declarada nula hasta su
efectiva eliminación, cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia, en la forma
establecida en los arts. 712 y ss. LEC, y resultará de la diferencia entre el total abonado por el actor y la cantidad que se debería haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo, añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado, en su caso con las bonificaciones aplicables, todo ello desde la fecha del primer pago y hasta su efectiva eliminación.
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) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula de imposición de gastos declarada nula, ascendentes a la suma de 716,27 euros5.) Se declara que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el préstamo hipotecario devengará, incluso en caso de incumplimiento en el pago de sus cuotas, el interés remuneratorio pactado.
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) Se declara que, en relación con las cláusulas suelo, y las relativas a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, de intereses de demora, y de reclamación de posiciones deudoras, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia.
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) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor y hasta la fecha de la eliminación de la cláusula en su caso; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.
En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. "
Con fecha 10 de abril de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba que analizamos en fundamentos.
Mediante escrito de 27 de mayo de 2019 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 21 de enero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
Declarada la nulidad de diferentes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes en donde se producen sendas modificaciones en fechas de 19 de junio de 2015 y 25 de mayo de 2016, se alza la parte demandada en apelación considerando que dichos acuerdos se negociaron entre las partes y en beneficio de la demandante tras la STS de 9 de mayo de 2013. Asimismo, considera que la cláusula suelo declarada nula supera los controles de incorporación y transparencia. El tercer motivo de impugnación se fundamenta en la validez de la denominada cláusula de gastos. El cuarto se refiere a la nulidad declarada de la cláusula de intereses de demora y el quinto en referencia a la comisión por reclamación de posiciones deudoras en tanto entiende, respecto de esta última, que nunca ha sido aplicada. Por último, considera que la cuantía en materia de la cláusula suelo no es indeterminada y que por tanto planteó excepción a tal efecto y desglosa las cantidades objeto de pago.
Sobre la novación vs. Transacción entre las partes.
La parte recurrente reconoce que se trata de modificaciones del préstamo originario en tanto derivan de la STS de 9 de mayo de 2013. Esta sentencia declaró la nulidad por sistema de la denominada cláusula suelo cuando se había contratado con consumidores y no se cumplían los requisitos de incorporación y transparencia; considerando además que la falta de transparencia conlleva la abusividad de dicha cláusula.
No obstante y aún a pesar de ello defiende que dicha cláusula es válida por haber sido informada tanto por la entrega de la oferta vinculante, como del folleto informativo y la intervención notarial. Ya ha señalado nuestro alto Tribunal que ello no es suficiente para una correcta comprensión de la realidad económica y jurídica que supone el impacto de dichas cláusulas en la esfera privada del consumidor y para ello estableció criterios de control que no se cumplen en el presente supuesto. La información de este tipo de cláusulas es trascendental para el consumidor pues partimos de una asimetría de información en donde el consumidor se encuentra en desigualdad de armas frente a este tipo de contratos que tienen la característica de ser de adhesión. Se exige, en virtud de la Ley 7/1998 de CGC, a la entidad financiera un plus de información de tal forma que la evolución histórica anterior y futura de dichas cláusulas sea conocida de forma lo más exacta posible para poder adoptar una decisión; y además se deben ofrecer una serie de alternativas que permitan al consumidor comparar para poder elegir. Y nada de esto se ha hecho en el presente.
Sustancialmente idéntica en cuanto a los motivos alegados a la Sentencia AP de Málaga (Sección 6ª) de fecha de 17 de septiembre de 2019 (1848/17) y conforme hemos señalado en el Rollo 779/18 mediante SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 17 de septiembre de 2019 respecto de una cláusula suelo de la referida entidad, al defender la transparencia la parte recurrente acude a elementos formales y fundamentalmente en la escritura pública. Como consecuencia de la entrega de la documentación precontractual a través de correos electrónicos la STS de 4 de marzo de 2019 viene a señalar una cuestión, en relación a la cláusula denominada suelo, muy interesante para resolver el presente recurso de apelación: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el...
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