STSJ Asturias 78/2021, 26 de Enero de 2021
| Ponente | JOSE LUIS NIÑO ROMERO |
| ECLI | ES:TSJAS:2021:167 |
| Número de Recurso | 1892/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 78/2021 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00078/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0004904
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001892 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000816 /2019
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Samuel
ABOGADO/A: FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
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Sentencia nº 78/21
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1892/2020, formalizado por el Letrado D. FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZRECALDE, en nombre y representación de Samuel, contra la sentencia número 259/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000816/2019, seguidos a instancia de Samuel frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Samuel presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 259/2020, de fecha treinta de septiembre de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- El demandante, D. Samuel, nacido el NUM000 de 1954, presentó el 5 de agosto de 2019 una solicitud de jubilación en la que manifestó que iba a continuar desarrollando su actividad laboral de forma simultánea a la percepción de la pensión de jubilación e interesando que su solicitud se trate como una jubilación activa con efectos de la fecha de su baja, el 23 de julio, en cuantía de l00%.
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- Por el INSS se dictó resolución de fecha 8 de agosto de 2019 denegando su solicitud.
Formulada reclamación previa, se dictó resolución estimado en parte la misma y recociendo al actor la pensión de jubilación activa con efectos de 01/09/2010 conforme a una base reguladora de 1.315,58 euros y una cuantía de jubilación activa al 50%, con efectos al 1 de septiembre de 2019.
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- El actor cotizó a la Seguridad Social durante 13340 días entre el 01-08-1981 y el 31-08-2019.
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- La patronal Samuel tiene contratada a la trabajadora Dª Margarita con efectos de 1 de abril de 2019. Con anterioridad Dª Margarita estuvo contratada por la empresa Rico Consultores S.L, de la que el actor es socio administrador, entre el 5 de noviembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019.
La actividad del actor como trabajador autónomo persona física es la de economista auditor de cuentas. Dicha actividad la realiza a través de Rico Consultores S.L, siendo la fecha de constitución de la sociedad el 12 de enero de 1996.
La trabajadora Dª Margarita realiza las mismas funciones para la patronal Samuel que las que venía realizando para Rico Consultores S.A. Su nómina de febrero de 2019 fue abonada a través de una cuenta cuyo titular es Rico Consultores S.L.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Samuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Samuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de diciembre de 2020.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Recurso de suplicación.
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La parte actora en este procedimiento, don Samuel ., afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), recurre en suplicación la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Social 2 de Oviedo en el procedimiento número 816/2019, por la que se desestima la demanda que pretendía la declaración del derecho del actor a percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100% de la base reguladora.
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El recurso se articula sobre un solo motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que se denuncia la infracción por inaplicación o aplicación indebida, de lo previsto en los apartados 2 y 5 del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 6/2017.
-
Alega la parte recurrente que la juzgadora de instancia califica erróneamente la contratación de la trabajadora Margarita ., como instrumental y en fraude de ley, lo que no se justifica en la recurrida sino que simplemente se afirma. La mercantil Rico Consultores, S.L., de la que es administrador único y socio el recurrente, abonó a dicha trabajadora la nómina del mes de febrero de 2019, y no es hasta un mes más tarde, el 1 de abril de 2019, cuando el actor contrata a la trabajadora como empresario individual. Por otra parte indica que de la redacción de la norma discutida debe deducirse que la jubilación activa con el cobro del importe íntegro es de aplicación al presente caso, pues entiende que es posible que el contrato de trabajo esté suscrito con la empresa mediante la cual desarrolla su profesión el trabajador autónomo y de la cual deriva el alta en el RETA. Invoca en apoyo de sus alegaciones las sentencias del TSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, y del TSJ de La Rioja de 10 de octubre de 2019. Añade que el requisito para la obtención del 100% de la pensión por jubilación activa es realizar una actividad por cuenta propia, es decir, encontrarse de alta en el RETA, sistema al que se accede por distintas modalidades, entre ellas la seguida por el recurrente al ejercer funciones de dirección y gerencia de la mercantil citada; cumplido lo anterior únicamente es exigible acreditar la contratación de un trabajador por cuenta ajena lo que se realiza a través de su contrato de trabajo. La única exclusión contemplada en la norma de referencia es a los trabajadores que desempeñan un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público. Se cita además en el recurso una sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2020.
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Debe aclararse antes del examen de los motivos invocados en el recurso, que la alusión a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-Administrativo, que se ha citado más arriba no es vinculante para esta Sala de lo Social, pues no es objeto de análisis la cuota bonificada de cotización contemplada para los trabajadores autónomos que cumplan determinados requisitos, objeto de la citada resolución, por lo que no se puede tomar en consideración en esta suplicación esa doctrina del TS que, obvio es, no es de aplicación al presente caso.
Hechos relevantes y norma de aplicación.
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Expuestas las alegaciones del recurrente, lo que se plantea en el presente recurso es si el trabajador actor, de profesión consultor dado de alta en el RETA y administrador único de la mercantil Rico Consultores, S.L., puede lucrar el 100% de la pensión de jubilación en la modalidad de jubilación activa, esto es, mientras continua trabajando, por haber contratado a título individual a una trabajadora que, un mes antes de su contratación, ya prestaba servicios por cuenta ajena para la misma sociedad limitada de la que es administrador único. Dado que en el recurrente concurre esa doble condición de autónomo "societario" y empresario individual, procede analizar la cuestión en ambos supuestos.
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Son hechos relevantes para la resolución del caso los siguientes: el demandante es un trabajador autónomo de alta en el RETA que se dedica a la actividad de economista auditor de cuentas, lo que verifica a través de la mercantil Rico Consultores, S.L., que se constituyó el día 12 de enero de 1996 y de la que es administrador único. En el recurso se indica que posee el 35% de las participaciones sociales y el resto pertenecen a su esposa. La trabajadora doña Margarita ., prestó servicios por cuenta ajena para Rico Consultores, S.L., desde el 5 de noviembre de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019. El día 1 de abril de 2019 fue contratada como trabajadora por cuenta ajena por el actor como empresario individual. La trabajadora siguió realizando las mismas funciones para Rico Consultores, S.L., no obstante ser contratada por Samuel . El día 5 de agosto de 2019 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación activa, en cuantía del 100% de la base reguladora. Se le reconoció el 50%.
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El artículo 214 de la Ley General de la...
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ATS, 8 de Febrero de 2022
...de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 26 de enero de 2021, en el recurso de suplicación número 1892/2020, interpuesto por D. Benjamín, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 30 de septiembre de 202......