SAP Málaga 172/2020, 18 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 172/2020 |
| Fecha | 18 Febrero 2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 172/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 18 de febrero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 820/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 1595/18, de una como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Caruana, frente a D. Antonio, representado por el/la procurador Sr./ Sra. López Millet y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. González Atencia, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 28 de febrero de 2019 dictada en el juicio ordinario 1595/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
" Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./ Sra. López Millet en nombre y representación de D. Antonio, contra Banco de Santander Central Hispano, S.A., (i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 7ª y 10ª (gastos) de las escrituras públicas de 30 de diciembre de 2014 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Barbé García (protocolos nos. 2.140 y 2.141).
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior/primero/en los pronunciamientos anteriores.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.809,36 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C.(iv ) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(v) impongo a la demandada las costas causadas "
Con fecha 5 de abril de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 22 de abril de 2019 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de febrero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
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El presente recurso parte de la nulidad declarada en la sentencia recurrida de la denominada cláusula gastos y los efectos respecto de la misma. En las escrituras públicas de 30 de diciembre de 2014 (protocolos
2.140 y 2.141) las partes se vinculaban en un préstamo hipotecario con subrogación en préstamo promotor y novación, recogiendo en la citada cláusula que todos los gastos, impuestos y arbitrios, excepto el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de la misma serán satisfechos por la parte compradora. La recurrente considera que se trata de un pacto entre comprador y vendedor y que por lo tanto no incumbían a la misma el cumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia dado que era un pacto entre terceros. Además, considera que el hecho de no haber aportado la escritura de novación por parte del demandante y ser aportada y aceptada por el juzgador respecto de la aportación por la demandada infringe las reglas de carga probatoria y contradicción. Considera además que no le corresponde el pago de los gastos de la misma por tratarse de pagos a terceros e impugna la imposición de costas al considerar que la demanda se ha estimado parcialmente.
Valoración jurisprudencial del supuesto.
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Llama la atención a esta Sala que la estructura del recurso es sustancialmente idéntica a la ya resuelta en Sentencia ( Sección 6ª) de 4 de febrero de 2020 (RAC 955/19), en donde la entidad financiera parte de los mismos presupuestos y alegación de falta de legitimación pasiva entendiendo que si existía un contrato previo de compraventa ( con préstamo promotor) existe una diferente obligación para la entidad financiera. Ciertamente el argumento no es aceptable tanto desde el punto de vista jurisprudencial, como veremos, como desde el punto de vista de la lógica. Es evidente que quien realiza préstamo a promotor ya conoce que la promoción conllevará la distribución de la carga hipotecaria en tantas viviendas o fincas como posteriormente se distribuya según el proyecto; y que posteriormente la única forma de que ello se ponga en el mercado será mediante el pago completo de la carga hipotecaria ( cuestión difícil) o mediante la subrogación en tantos préstamos hipotecarios como viviendas, locales o fincas. Ese es el sistema y operativa ordinario en el que tanto están implicados los promotores como las entidades financieras como los propios compradores. Así ya desde el principio la situación, para el consumidor, está congelada, pues a partir de ahí la única posibilidad es aceptar o no ese producto o bien intentar negociar, para adaptarse a la situación concreta y modificar las características del mismo. Si esta negociación existe y es posible ( conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998) modificar las cláusulas predispuestas e impuestas, entonces no existirá un control bajo el auspicio de nuestro TR LGCU 1/2007 y Directiva 93/13/CEE. Pero ello no significa que se pueda modificar a la baja o al alza ( que no es el caso) partiendo de la imposición de la cláusula sino de la posibilidad incluída de exclusión o no exclusión de la misma. En el presente supuesto partimos de una cláusula que ya viene derivada del prístino préstamo y por lo tanto impuesta y predispuesta inicialmente por la entidad financiera.
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Conforme dijimos en la referida Sentencia citada de 4 de febrero, en materia de subrogación el Tribunal Supremo se pronunció ( al respecto de las denominadas cláusulas suelo) recogiendo, respecto de condiciones generales de la contratación, las siguientes peculiaridades. La jurisprudencia del TS ( por todas STS de 24 de noviembre de 2017 -643/2017) ya vino a recoger lo siguiente: "...debe precisarse que el hecho de que
el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia." Considerado de esta forma si la propia entidad afirma que no le correspondía a ella es ciertamente inconciliable con defender la validez de dicha cláusula si evidentemente consideraba que no debía cumplir ( y por tanto no cumplió) con las funciones de control de incorporación y control de transparencia. Esos términos han sido recogidos en las Disposiciones adicionales sexta y séptima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Para la parte recurrente se trataría de una obligación del vendedor pero en realidad si se produce una subrogación en el préstamo ( con o sin novación) respecto de la entidad financiera nada elimina, como así se pretende, sus obligaciones de...
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