ATS, 16 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/03/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1256/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1256/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 16 de marzo de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Social Nº 31 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 1155/18 seguido a instancia de D. Herminio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de viudedad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de marzo de 2020 se formalizó por el letrado D. José María Lirón de Robles Pérez en nombre y representación de D. Herminio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de enero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 18 de noviembre de 2019 (R. 580/2019) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de viudedad.
El actor contrajo matrimonio civil el 3 de marzo de 2007. El 19 de noviembre de 2013 se otorgaron capitulaciones matrimoniales para adquirir el régimen de separación de bienes. El actor interpuso denuncia de malos tratos contra su marido, incoándose Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción que dictó una orden de protección por auto de 4 de octubre de 2014 con las correspondientes medidas de alejamiento e incomunicación del denunciado.
El 20 de noviembre de 2014 el actor interpone demanda de divorcio, habiéndose dictado sentencia de divorcio en fecha 11 de mayo de 2015 sin que se fijara pensión compensatoria alguna a favor del actor. El marido del actor falleció el 6 de noviembre de 2017 por muerte natural.
El 13 de febrero de 2018 solicitó la pensión de viudedad con motivo del fallecimiento de su ex- marido, la cual le fue denegada por el I.N.S.S. por resolución de fecha 5 de marzo de 2018 al entender que no ser perceptor de la pensión compensatoria, ni haberse producido el divorcio antes del 1 de enero de 2008 ( DT 13ª LGSS), además de que no se reconoce la pensión en supuestos de violencia de género cuando el matrimonio es del mismo sexo.
La Sala concluye que el actor no tiene derecho a la pensión de viudedad al no ser acreedor de pensión compensatoria, ni serle aplicable la excepción de haberle reconocido el supérstite el derecho a la protección por los malos tratos infligidos por el fallecido, excepción que sólo es aplicable en el supuesto de violencia de género, que exige que la víctima sea una mujer. La excepción debe ser interpretada restrictivamente y no cabe extenderla al supuesto de que el maltratado, la víctima de la violencia de género, sea un hombre.
Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la existencia de discriminación por razón de sexo al denegarse la pensión de viudedad en el supuesto de un matrimonio entre dos hombres, cuando el solicitante de la pensión fue víctima de malos tratos por parte de su marido.
Presenta como sentencia de contraste la dictada por la Gran Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea el 26 de junio de 2018, asunto C-451/16. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. La petición se presentó en el contexto de un litigio entre MB y el Secretary of State for Work and Pensions (Ministro de Trabajo y Pensiones, Reino Unido), relativo a la negativa a conceder a la parte actora una pensión estatal de jubilación a partir de la edad legal de jubilación de las personas pertenecientes al sexo que adquirió a raíz de un cambio de sexo.
La parte actora es una persona nacida en 1948 de sexo masculino, que se casó en 1974. En 1991, empezó a hacer vida como mujer y, en 1995, se sometió a una operación quirúrgica de cambio de sexo.
En virtud del artículo 44 de la Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (Ley de 1992 sobre cotizaciones y prestaciones de la seguridad social), en relación con el artículo 122 de esta Ley y con el anexo 4, apartado 1, de la Pensions Act 1995 (Ley de pensiones de 1995), una mujer nacida antes del 6 de abril de 1950 puede optar a la pensión estatal de jubilación "de categoría A" al cumplir 60 años, mientras que un hombre nacido antes del 6 de diciembre de 1953 no puede optar a dicha pensión hasta la edad de 65 años.
En 2008, al cumplir 60 años, es decir, la edad a la que las mujeres nacidas antes del 6 de abril de 1950 pueden obtener una pensión estatal de jubilación "de categoría A" con arreglo al Derecho nacional, la parte actora solicitó la obtención de dicha pensión de jubilación a partir de esa edad sobre la base de las cotizaciones abonadas durante su actividad profesional al régimen de seguro de jubilación del Estado.
La solicitud de la parte actora fue denegada mediante resolución de 2 de septiembre de 2008 porque, al no disponer de un certificado de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo, no cabía considerarla mujer a efectos de determinar su edad legal de jubilación. En efecto, el actor y su esposa deseaban seguir estando casadas por motivos religiosos.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como los debates suscitados. En la sentencia recurrida lo que se plantea es la existencia de discriminación por razón de sexo cuando, en un matrimonio entre dos hombres, uno de ellos ha sido víctima de malos tratos por parte de su marido, y la sentencia declara que en este caso no es aplicable la excepción de acceso a la pensión de viudedad en el caso de ser el solicitante víctima de violencia de género, al entender que la excepción debe interpretarse restrictivamente, y aplicarse exclusivamente en los supuestos en que la víctima sea mujer. En la referencial se plantea un caso totalmente distinto, ya que, en el supuesto de la sentencia referencial, en virtud de la ley nacional (Reino Unido), una mujer nacida antes del 6 de abril de 1950 puede optar a la pensión estatal de jubilación "de categoría A" al cumplir 60 años, mientras que un hombre nacido antes del 6 de diciembre de 1953 no puede optar a dicha pensión hasta la edad de 65 años, y el núcleo del debate tiene por objeto determinar la posibilidad de la obtención, por una persona que haya cambiado de sexo, de una pensión estatal de jubilación a partir de la edad legal de jubilación de las personas del sexo que haya adquirido, en particular, con relación al requisito de la anulación del matrimonio eventualmente celebrado antes del cambio de sexo.
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José María Lirón de Robles Pérez, en nombre y representación de D. Herminio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 580/19, interpuesto por D. Herminio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de fecha 21 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 1155/18 seguido a instancia de D. Herminio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de viudedad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
