ATS, 24 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Marzo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1822/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: AVS/ML
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1822/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Josper, S.A., interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 81/2018, de 7 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 483/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 689/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Por el procurador D. Jaime Gafas Pacheco se presentó escrito, en nombre y representación de Josper, S.A., personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo, el procurador D. Alberto Hidalgo Martínez presentó escrito, en nombre y representación de Mibrasa Charcoal Ovens, S.L., personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 27 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2021 se hace constar, que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un procedimiento ordinario tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación, al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal - cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en dos motivos. En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Cita como doctrina infringida la contenida en las STS de 11 de marzo de 2014; STS de 28 de junio de 2013; y STS de 21 de mayo de 2008. Considera la recurrente que la sentencia recurrida se opone a algunos de los criterios jurisprudenciales relativos a la existencia de confusión entre marcas. En particular, entiende que la resolución combatida no valora el contexto que rodea el uso que la demandada realiza de la marca Josper.
El segundo motivo denuncia la infracción del art. 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. Cita, a efectos de justificar el interés casacional, las STS n.º 306/2017, de 5 de mayo; STS n.º 254/2017, de 26 de abril; y STS n.º 6676/2008, de 15 de diciembre. Expone que la sentencia recurrida no valora adecuadamente la existencia de singularidad competitiva del horno de brasa fabricado por la actora.
Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación, en sus dos motivos, debe ser inadmitido. En cuanto a su primer motivo, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC), por alterar la base fáctica de la sentencia. Así, la recurrente afirma que la resolución combatida no ha tenido en cuenta algunos de los criterios recogidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como de esta sala, relativos a la confundibilidad de los signos distintivos, a la hora de enjuiciar los hechos objeto de esta litis. En particular, señala que no se han tenido en cuenta los antecedentes ni el contexto que rodean al uso que se hace la marca Josper, toda vez que no se ha tenido en debida consideración ni la notoriedad de la marca, ni la promoción a través de videos en los que aparece la marca discutida.
Ello obvia que la resolución recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, y valorar la prueba, concluye que el uso que la demandada hace del signo Josper no menoscaba las funciones de la marca en cuestión, pronunciándose expresamente sobre la cuestión relativa a la notoriedad de la marca. Así, la sentencia, expone (Fundamento de Derecho Cuarto):
"[...] En el resultado natural o anuncio de la demandada, al que remite el buscador tras introducir la palabra "josper", ofrece un producto alternativo al producto de la actora bajo la marca MIBRASA, sin que conste ninguna referencia a la marca ni a la empresa de la actora, de forma diferenciada a los productos de la actora. El precio del producto (entre 9.000 euros y 40.000 euros) y la naturaleza del producto que está destinado principalmente a profesionales determina que el consumidor medio sea un internauta capaz de comprender que el anuncio de la demandada lo es de una oferta alternativa y diferenciada a la de la actora. Esa ausencia de referencia alguna a la marca de la actora en el resultado que ofrece la búsqueda bajo la palabra "josper" y que en el resultado se ofrezcan los productos propios bajo la marca MIBRASA, que no son falsificaciones ni se ofrecen como copias o imitaciones de los productos de la actora, nos lleva a concluir que con ese uso de la palabra "josper" en el buscador de google se ofrece un producto alternativo al de la actora que, aun cuando la marca de la actora fuera notoria, no vulneraria su carácter distintivo o renombre ni, tampoco, conllevaría un aprovechamiento indebido por la demandada del esfuerzo de la actora y/o de la reputación o notoriedad que pudiera tener su marca sin hacer ningún tipo de esfuerzo propio ni obteniendo una ventaja desleal de la marca de la actora [...]"
El recurso se aparta así de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) [...]".
El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC). Como hemos reiterado últimamente ( ATS de 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003).
En el caso, a pesar de que la recurrente invoca tres sentencias de la sala en relación a la imitación desleal, no justifica adecuadamente la cita, limitándose a enumerarlas en el encabezamiento del motivo, sin exponer la doctrina que emana de las mismas y su contravención por la resolución discutida.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1., párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas relativas a esta parte a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9., LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Josper, S.A., contra la sentencia n.º 81/2018, de 7 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 483/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 689/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
